Varaktigt förhållande och bristande tillgänglighet

Maria Chöler
Maria Chöler, juristpraktikant i Lagen som verktyg

I bestämmelsen om bristande tillgänglighet som en form av diskriminering framgår att en åtgärd kan vara skälig att kräva utifrån ett antal faktorer. Varaktigheten och omfattningen av förhållandet mellan den enskilde och verksamhetsutövaren är en sådan faktor som ska beaktas i bedömningen. I artikeln utreder Maria Chöler uttrycket.

Det har uppstått frågetecken kring just uttrycket ”varaktigt förhållande” och hur det ska användas. I propositionen (s. 68-69) till lagen om förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet framgår att högre krav på åtgärder för tillgänglighet kan krävas då förhållandet mellan personen med funktionsnedsättning och verksamhetsutövaren är att betrakta som långvarigt.

Vid bedömningen av om en verksamhetsutövare varit skyldig att vidta en tillgänglighetsåtgärd måste hänsyn tas till förhållandet mellan parterna. Om det rör sig om en kortvarig kontakt ställs inte samma krav på åtgärder för ökad tillgänglighet som vid längre och mer omfattande relationer mellan verksamhetsutövare och enskilda.

Exempel från pågående fall

Det saknas rättspraxis och vägledande fall på detta område, men genom att titta på det fåtal stämningsansökningar som finns kan man ändå utveckla diskussionen om uttrycket ”varaktigt förhållande” och dess innebörd.

I skrivande stund har det första fallet rörande diskrimineringsformen ”bristande tillgänglighet” tagits upp till prövning av Skövde Tingsrätt. Den 24 maj kommer domen och vi får då se hur rätten resonerar kring innebörden av bestämmelsens olika delar.

Varaktigt förhållande mellan skola och elev

Diskrimineringsombudsmannen, som i detta ärende företräds av processförarna Anna Rosenmuller Nordlander och Karin Ernfors, har stämt en skola i Vara kommun eftersom denna inte vidtagit skäliga tillgänglighetsåtgärder i den fysiska miljön för att en rullstolsburen elev ska kunna delta i utbildningen på liknande villkor som övriga elever. DO menar att eleven missgynnats och att diskrimineringsersättning därför ska utgå.

Christoffer Jensen, kommunjurist i Vara kommun, bestrider detta och menar att eleven inte missgynnats eftersom han kunnat delta i den ordinarie skolundervisningen. Han säger att kommunen vidtagit åtgärder då de uppmärksammats på problemen och att de därför uppfyllt sina förpliktelser.

Diskrimineringsombudsmannen hävdar att relationen mellan skolan och eleven med funktionsnedsättning är varaktig. Eleven har gått på skolan under flera år och kommer, bland annat till följd av skolplikten, även fortsättningsvis att göra det. Detta konstaterande bestreds inte av Christoffer Jensen och i situationer likt dessa måste det därför anses klarlagt att det handlar om ett ”varaktigt förhållande”.

I enlighet med propositionen borde eleven med funktionsnedsättning därför kunna kräva att skolan vidtar mer omfattande åtgärder för att denne ska kunna delta i undervisningen på liknande villkor som övriga studenter än den person som endast ska delta i en kortare utbildning eller läsa en enstaka kurs.

Till skillnad från detta fall, där man med lätthet kan konstatera att det rör sig om ett varaktigt förhållande, finns det dock situationer där bedömningen av vad som ska anses vara ett ”varaktigt förhållande” inte är lika okomplicerad.

Ett varaktigt förhållande mellan den enskilde och bussbolaget

Det finns ytterligare ett fall rörande diskrimineringsformen bristande tillgänglighet som väntar på att avgöras. Här har den ideella organisationen DHR lämnat in en stämningsansökan till Gävle tingsrätt sedan en rullstolsburen man inte kunnat komma ombord på en buss trots de bestämmelser som finns om att bussar ska vara tillgängliga för personer med funktionsnedsättningar.

Förutom förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet som stadgas i Diskrimineringslagen 1 kap 4 § 3 st. kan man även finna bestämmelser rörande detta i EU:s förordning om passagerares rättigheter vid busstransport och Sveriges lag (2010:1065) om kollektivtrafik.

I fall likt dessa, när en person med funktionsnedsättning endast vid ett enstaka tillfälle utnyttjat en samhällstjänst, uppstår inte ett ”varaktigt förhållande” av det slag som ovan nämnts om skolan och eleven och frågan är hur kontakten mellan personen med funktionsnedsättning och verksamhetsutövaren ska bedömas för att rekvisitet – och de övriga regleringar som finns på området – ska uppfyllas.

DHR har fullföljt argumentationen att bedömningen av tillgänglighet inte kan ske utifrån en enskild relation mellan en resenär och ett trafikbolag utan att varaktigheten måste bedömas utifrån resenärkollektivet och de bussar, och andra transportmedel, som finns i trafik.

En sådan tolkning av rekvisitet skulle givetvis innebära att fler situationer av engångskaraktär – till exempel när personen med funktionsnedsättning besöker en biograf, går på restaurang eller, som i detta fall, väljer att resa med en särskild buss – faller in under uttrycket.

Frågan är om detta resonemang är korrekt ur juridisk synvinkel och om man, genom att resonera på ett annat sätt, skulle kunna öka chanserna till en mer gynnsam rättspraxis.

Kan man verkligen tala om ett rekvisit?

I Diskrimineringslagen 1 kap 4 § st. 3 räknas ett antal rekvisit upp som måste uppfyllas för att diskriminering i form av bristande tillgänglighet ska föreligga. Vidare står att de krav på tillgänglighetsåtgärder som kan krävas ska vara skäliga med hänsyn till de praktiska och ekonomiska förutsättningarna, varaktigheten och omständigheterna i övrigt.

Vid avgörandet om diskriminering i form av bristande tillgänglighet föreligger måste alltså en skälighetsbedömning göras och det är inte säkert att de omständigheter som ska beaktas vid denna ska liknas vid rekvisit som måste uppfyllas.

I propositionen fastslås att det ofta uppstår ”varaktiga förhållanden” inom arbetslivet och på utbildningsområdet. På de övriga samhällsområden som diskrimineringslagen omfattar är kontakterna däremot av en annan karaktär och de åtgärder som här ska vidtas för att diskriminering inte ska föreligga bör oftast vara av enklare karaktär, såvida det inte kan krävas ytterligare åtgärder enligt annan författning som är tillämplig i den enskilda situationen.

Inför införandet av diskrimineringsförbudet i form av bristande tillgänglighet gjordes en konsekvensanalys och där utreddes bland annat hur den kommunala sektorn (kommuner och landsting) skulle komma att påverkas av lagförslaget. I denna framgår följande beträffande transporter:

”Kommuner och landsting ansvarar för transporter genom kollektivtrafiken. Eftersom förslaget inte innebär några nya uppgifter och skälighetsbedömningen inte bör leda till några krav utöver vad som redan finns i annan lagstiftning, så torde kostnaderna vara försumbara.”

Gällande kollektivtrafiken har varaktigheten alltså inte berörts i förarbetena och denna faktor borde därför spela en mindre roll i skälighetsbedömningen.

Riskfyllt resonemang av DHR

Utan att fördjupa mig i rättsfilosofiska resonemang vill jag här poängtera att Sverige har en rättstradition som präglas av rättspositivism. Det innebär att gällande rätt utgår från de rättskällor som de facto används. På den grunden kan ifrågasättas om DHRs resonemang om att varaktigheten ska bedömas utifrån resekollektivet är juridiskt korrekt.

I Diskrimineringslagen regleras nämligen situationer mellan en person med funktionsnedsättning och en verksamhetsutövare. Frågan är om varaktigheten då verkligen kan tolkas utifrån en hel grupp.

Istället kan det vara mer ändamålsenligt att inför skälighetsbedömningen påstå att kollektivtrafikens beskaffenhet ska ses som ”en annan omständighet av betydelse”. Eftersom kollektivtrafikens tillgänglighet regleras i annan lag är det skäligt att kräva att kollektivtrafiken i sig ska vara tillgänglig oavsett varaktigheten i förhållandet mellan verksamhetsutövaren och den enskilde.

Syftet med kollektivtrafiken är att den ska kunna användas av allmänheten efter individuella behov. Varaktigheten är bara en faktor av flera i helhetsbedömningen av om en åtgärd är skälig att kräva i det enskilda fallet. Om DHRs resonemang får gehör av rätten finns en risk att varaktigheten får en större betydelse i skälighetsbedömningen än nödvändigt.

Varaktigheten ska hjälpa, inte stjälpa

Förhållandet mellan verksamhetsutövaren och den enskilde är av viss betydelse vid bedömningen huruvida en viss tillgänglighetsåtgärd ska anses skälig att kräva. Men det finns en risk att lagens syfte att öka möjligheterna till deltagande i samhället undergrävs om alltför mycket vikt läggs på parternas relation och om skälighetsbedömningen samtidigt görs restriktivt.

I Regeringsformen 1 kap 2 § fastslås principen om alla människors lika värde. Här stadgas att det allmänna ska motverka diskriminering av personer med funktionsnedsättning och arbeta för att denna samhällsgrupp, som i jämförelse med andra grupper har en utsatt position i samhället, blir delaktiga i samhällslivet.

Att öka tillgängligheten för personer med funktionsnedsättningar är en förutsättning för att uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället och således en av huvudorsakerna till varför diskrimineringsformen ”bristande tillgänglighet” infördes. Lagstiftaren ville härmed ge den enskilde individen en reell möjlighet att på det individuella planet genomdriva sina rättigheter.

Det kan tyckas motsägelsefullt att upprätta ett alltför strängt krav på ett varaktigt förhållande mellan en person med funktionsnedsättning och en verksamhetsutövare. Risken finns att diskrimineringsförbudet urholkas genom användningen av ett sådant förhållningssätt. Detta skulle stå i strid med samhällets högt ställda ambitioner om att göra samhället mer tillgängligt.

Skäliga tillgänglighetsåtgärder ska kunna krävas oavsett hur situationen mellan personen med funktionsnedsättning och verksamhetsutövaren ser ut. I de fall där kontakten mellan parterna är varaktig kan man dessutom förvänta sig att ytterligare åtgärder tas. En sådan tolkning av lagen torde vara riktig enligt lagstiftarens intentioner, och inte minst önskvärd ur ett rättighetsperspektiv.

/Maria Chöler

Vad säger juridiken om tillgänglighet för ledarhundsförare?

Gående människa med ledarhund på brygga
Ledarhund betyder att kunna ta sig fram på egen hand

I artikeln Sveriges ledarhundsförare vill ha tydligare diskrimineringslag beskriver representanter för föreningen Sveriges ledarhundsförare sin frustration över att gång på gång nekas tillträde till arbete, utbildning, restauranger och hotell (med mera) på grund av att de använder ledarhund.

Anmälningstjänsten på Independent Living Institute har mottagit 46 anmälningar från personer som använder ledarhund och Diskrimineringsombudsmannen rapporterar sedan 2009 ett sjuttiotal anmälningar som rör ledar- eller assistanshund. Assistanshund är en samlingsbeteckning, men här används mestadels ledarhund eftersom fokus i de flesta anmälningarna har varit personer med synnedsättning.

Det finns ingen systematisk sammanställning av anmälningarna som inkommit till DO. Forskaren Kristina Engwall kategoriserar i sin aktstudie av diskrimineringsanmälningar på grund av funktionsnedsättning anmälningar om ledarhund i facket ”att nekas använda sitt hjälpmedel”.

Hon tar upp ett fall där en kvinna med ledarhund nekas att gå på ett museum med sina barn. Istället får ledsagaren gå in med barnen och hon tvingas vänta utanför. En annan kvinna med servicehund blir avvisad från en butik vilket får konsekvensen att hon sedan sällan går till butiker över huvud taget. Engwall konstaterar att ett sådant agerande får stora konsekvenser för individen.

Diskrimineringsskyddet

En person med ledarhund har som utgångspunkt samma rätt som andra att vara i lokaler dit allmänheten har tillträde. Om en person ändå nekas att komma in eller får delta på sämre villkor kan det bryta mot förbudet att diskriminera någon med hänvisning till dennes funktionsnedsättning.

Diskrimineringsskyddet finns i svensk rätt främst i diskrimineringslagen och utgår från tre huvudsakliga kriterier. Händelsen måste innehålla ett missgynnande som har samband med någon av de sju diskrimineringsgrunderna och utgöra en form av diskriminering som finns i lagen. Vidare måste händelsen röra ett av de samhällsområden som omfattas av skyddet i andra kapitlet i diskrimineringslagen (2008:567).

Om händelsen utgör diskriminering i lagens mening i strid mot ett diskrimineringsförbud och ärendet drivs i domstol kan domstolen komma fram till att den ansvariga verksamheten ska betala diskrimineringsersättning till den som har diskriminerats.

I det konkreta fallet måste det dokumenteras på vilket sätt missgynnandet skett. Utan bevisning är det svårt att driva en framgångsrik talan om diskrimineringsersättning. Bevisningen kan till exempel vara inspelningar, vittnesmål eller skriftlig dokumentation.

Olika former av diskriminering aktuella

I diskrimineringslagen finns sex former av diskriminering. I fall som har samband med ledarhundar är det enligt Diskrimineringsombudsmannen i första hand fråga om indirekt diskriminering eller diskriminering i form av bristande tillgänglighet.

Indirekt diskriminering innebär att en person särskilt missgynnas genom att en verksamhet har tillämpat en bestämmelse eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som  särskilt missgynnar personer med (i detta fall) en viss funktionsnedsättning. Hundförbud är exempel på en bestämmelse som särskilt kan missgynna synskadade personer och andra som till följd av en funktionsnedsättning är i behov av och faktiskt använder assistanshund.

Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering regleras sedan 2015 i diskrimineringslagen 1 kap. 4 § 3 punkten. Med bristande tillgänglighet avses att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att skäliga åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan funktionsnedsättning.

Vad som är en skälig åtgärd beror delvis på de krav på tillgänglighet som finns i andra lagar och författningar. Hänsyn ska också tas till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna hos verksamheten, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt andra omständigheter.

—Bestämmelsen om bristande tillgänglighet som diskriminering är komplex, särskilt gällande den skälighetsprövning som ska göras för att avgöra om en viss åtgärd för tillgänglighet kan krävas, säger Ola Linder, som skrivit en rättsutredning om bristande tillgänglighet. Regeln kan ses som ett rättsmedel som trycker på en verksamhetsutövare att genomföra krav på tillgänglighet som redan skulle ha uppfyllts enligt annan lag eller författning – till exempel Plan- och bygglagen.

Lagstiftaren har understrukit att diskrimineringslagen i princip bara ger stöd för att kräva enklare anpassningsåtgärder för tillgänglighet om de inte regleras i annan författning. Det kan enligt propositionen Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering vara personlig service, information på annat sätt eller enklare fysiska åtgärder. Vad som är skäligt att kräva avgörs från fall till fall utifrån en helhetsbedömning. Det finns även vissa undantag vid denna form av diskriminering – till exempel omfattas inte verksamheter med färre än tio anställda.

Ledarhundar i svensk rätt

Diskrimineringslagen har inte reglerat särskilda företeelser i samhället som exempelvis ledarhundar, utan förlitar sig på generella skrivningar som ska tillämpas i det enskilda fallet. Visserligen innebär bristande tillgänglighet som en form av diskriminering en skyldighet att handla på ett visst sätt innan personen möter hindret, men det är inte förrän efter det inträffade som prövningen kan göras av en domstol – och diskrimineringsersättning dömas ut.

Det finns heller inte någon annan svensk lag som särskilt eller uttryckligen reglerar en rätt för ledarhundsförare att gå med sina hundar i utrymmen dit allmänheten har tillträde. När det inte finns en lag får vägledning sökas i andra rättskällor.

I till exempel Livsmedelsverkets föreskrifter skyddas främst intresset av att livsmedel inte kontamineras.  Däremot framgår i Livsmedelsverkets rekommendation “Vägledning Hygien” avsnitt 5.7.9.3 att ”funktionshindrad person bör få medföra ledarhund, servicehund eller signalhund i serveringslokal och i vissa delar av en butik, under förutsättning att detta inte medför risk för att livsmedlen kontamineras.”

Det är verksamhetsutövaren som ska avgöra om det finns risk för kontaminering. Det är alltså smittorisker som tas upp här, inte till exempel allergier. Rekommendationen kan användas för att tolka rättsläget gällande tillgänglighet i brist på annan författning.

I dagligvaruhandelns branschriktlinjer 5.7 står att ägaren till en restaurang bör släppa in ledarhundar och att ledarhundar får vistas i alla utrymmen i en affär utom där opaketerade varor saluförs. Även om branschriktlinjerna inte är gällande rätt kan de tala för skälighet vid en prövning.

Tillgänglighet ingen absolut rättighet

Att inte få tillträde till exempel restaurang, butik, gym eller vårdinrättning på grund av ledarhund omfattas enligt DO av diskrimineringslagen. De former av diskriminering som i första hand skulle kunna vara aktuella i en sådan situation är bristande tillgänglighet och indirekt diskriminering.

—Men det finns undantag i diskrimineringsförbudet, säger Patricia Isakson Rivas som är jurist på Diskrimineringsombudsmannen. Det gäller vid alla situationer där indirekt diskriminering och bristande tillgänglighet som diskriminering tillämpas – inte bara för situationer med assistanshund. En konsekvens av undantaget är att det inte finns något absolut förbud mot diskriminering och heller ingen absolut rättighet att ta med sig en assistanshund i alla verksamheter.

Indirekt diskriminering

För indirekt diskriminering finns undantag som – i fall när en person med assistanshund blir missgynnad på ett sätt som har samband med funktionsnedsättning – innebär att verksamheten som avvisat personen kan ha tillämpat en bestämmelse, ett kriterium eller förfaringssätt som har ett berättigat syfte.

—Risk för kontaminering av livsmedel kan vara ett exempel på ett berättigat syfte, säger Patricia Isakson Rivas. Det andra undantaget gäller de medel och metoder som använts för att uppnå det berättigade syftet. Om dessa är lämpliga och nödvändiga i den aktuella situationen avgörs från fall till fall. Om till exempel ett hundförbud bedöms vara ett lämpligt och nödvändigt medel utgör missgynnandet inte diskriminering.

Men om det skulle finnas ett lämpligare sätt för verksamheten att uppnå samma syfte skulle situationen kunna utgöra indirekt diskriminering. Att lämna ledarhunden vid receptionen eller i ett särskilt rum så att ingen kontakt sker med mat under tillredning skulle kanske kunna vara ett sådant alternativ om den synskadade personen får ledsagning i lokalen. Patricia Isakson Rivas betonar att hon inte kan uttala sig generellt utan att bedömningen görs i varje enskilt fall utifrån de särskilda omständigheter som finns i just det fallet.

Bristande tillgänglighet

Om situationen däremot bedöms utifrån det nya förbudet om diskriminering i form av bristande tillgänglighet inträder delvis andra frågor, främst om verksamheten har vidtagit skäliga åtgärder för att en person med funktionsnedsättning ska komma i en jämförbar situation med andra personer utan funktionsnedsättning. När bedömningen om vilka åtgärder som är skäliga att kräva görs tas hänsyn till helheten och även till verksamhetsutövarens särskilda omständigheter.

Tillsyn i fall med ledarhundar

Diskrimineringsombudsmannen har hittills inte drivit något fall rörande assistans- och ledarhundar i domstol. DO:s huvudinriktning är inte längre att driva ärenden i domstol, utan att genomföra tillsynsutredningar. En tillsynsutredning avslutas i de flesta fall med ett tillsynsbeslut med DO:s bedömning. DO förutsätter sedan att den aktuella verksamhetsutövaren frivilligt rättar sig efter bedömningen.

Efter att förbudet för diskriminering i form av bristande tillgänglighet tillkom 2015 har 18 anmälningar gjorts rörande assistanshund. Av dessa har DO utövat tillsyn och fattat beslut i två ärenden. Ett tredje ärende rörande diabeteshund på köpcentrum är för närvarande under utredning.

—Att DO tar upp ett fall till tillsyn innebär att DO vill utreda frågan ytterligare och utgår från att situationen omfattas av diskrimineringslagstiftningen, säger Patricia Isakson Rivas. De ärenden DO väljer att utreda är de man anser kan få störst genomslag och skapa samhällsförändring. Men av de cirka 2500 anmälningar DO får in årligen kan man bara utreda var tionde.
—Men vi går igenom alla anmälningar noggrant, säger Patricia Isakson Rivas.

Hon anser att DO tittat på frågan om assistanshundar i relativt stor utsträckning i förhållande till hur många personer som berörs. Hon betonar också att DO gärna ser en fortsatt dialog i frågor som rör tillgänglighet för personer med assistanshund.

Aveny ögonklinik

Det första tillsynsärendet (ANM 2015/421) anmäldes av en kvinna som nekades att ta med sin ledarhund vid ett besök på Aveny ögonklinik i Göteborg, där hon bokat tid. Hälso- och sjukvård är ett av de områden som omfattas av diskrimineringslagen och DO valde att utreda ärendet utifrån det nya förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet.

Ögonkliniken erbjöd först ledsagning och föreslog senare en besökstid allra sist på arbetsdagen, strax innan städningen av lokalen. DO bedömde att personen i fråga kan ha blivit utsatt för diskriminering i form av bristande tillgänglighet när hon nekades att besöka ögonkliniken med sin ledarhund, och att ögonkliniken borde ha kunnat justera sina rutiner vid den första kontakten med patienten.

Diskrimineringsombudsmannen avslutade ärendet med att förutsätta att Aveny ögonklinik ”ser över sina rutiner så att de uppfyller kraven på en tillgänglig vård enligt diskrimineringslagen”. Det påpekas också att den här typen av anpassningar inte innebär några extra kostnader.

Friskis & Svettis Kungsholmen

Det andra tillsynsärendet är också från 2015 (ANM 2015/1845) och gällde en synskadad person med ledarhund som nekats att träna med sin ledarhund på Friskis&Svettis Kungsholmen med hänvisning till att det kan finnas allergiker och att gymmet skulle kunna förlora kunder.

Även detta ärende utredde DO för att pröva den nya formen av diskriminering i form av bristande tillgänglighet. Friskis&Svettis Kungsholmen föreslog ett andra gym som välkomnar ledarhundsförare. Detta skulle innebära längre och krångligare väg för personen i fråga, kanske även merkostnader.

Till Friskis&Svettis Kungsholmen var man däremot välkommen att ta med en ledsagare ”utan extra kostnad”. Personal och instruktörer kunde också ställa upp som ledsagare. Det kräver i och för sig en överenskommelse i förväg och risk att få sitta och vänta vissa stunder under träningen.

Medan utredningen pågick fattade Friskis&Svettis i Storstockholm beslut att låta ledarhundar vänta i ett anslutande rum, som personalrum eller konferensrum.

DO:s bedömning blev att Friskis&Svettis Kungsholmen genom att möjliggöra för ledarhunden att stanna i ett angränsande rum och erbjuda viss ledsagning från personal hade vidtagit de åtgärder som man skäligen kan kräva för att anmälaren ska komma i en jämförbar situation med kunder utan anmälarens funktionsnedsättning.

Diskrimineringsombudsmannen resonerar alltså i sin bedömning utifrån att personen ska kunna komma i en jämförbar situation med andra personer utan funktionsnedsättning och kunna få del av den aktuella verksamheten i sig. Enligt DO:s tolkning av förarbetena till lagen innebär det inte nödvändigtvis att man har rätt till att få exakt samma behandling som andra, men skillnaden får inte ”vara större än vad som är sakligt påkallat”.

Nödvändigt att pröva lagen

I de två tillsynsärenden som DO tagit upp har tillgängligheten för personen med ledarhund bedömts mot bestämmelsen om bristande tillgänglighet. Men juristen Annika Jyrwall Åkerberg säger att det egentligen inte fastslagits i rättspraxis om rätten att ta med sig sin hund är en fråga om tillgänglighet eller inte.

Ett uttalande från Handikappombudsmannen (som uppgick i Diskrimineringsombudsmannen 2009) tyder på det, men det är ingen dom.
—Eftersom det inte finns någon rättspraxis vet vi inte om lagändringen 2015 inneburit någon förbättring, säger Annika Jyrwall Åkerberg. Vi vet inte om det är lagen som brister eller om det är tolkningen av den som behöver förbättras.

Hon tror att det faktum att det inte finns några prejudikat kan skapa en rädsla att driva processer. Om en process leder till ett negativt domslut kan det få negativa konsekvenser för rättsläget och den som anmält.

—Det är nu nödvändigt att pröva lagen för att nå samhällsförändring, säger Ola Linder. Frågan om individuell upprättelse lämnas obesvarad om juridiken inte används.

Eventuella negativa prejudikat kan ge ny kunskap om att lagen faktiskt inte räcker och därmed avgöra om kampen för tillgänglighet i en specifik fråga ska drivas i domstolarna eller i riksdagen.

/Emil Erdtman med juridisk granskning av Ola Linder

Vad säger lagar och byggnormer om bristande tillgänglighet?

Maria Chöler
Maria Chöler

Text av Maria Chöler, juristpraktikant på Lagen som verktyg:

Det finns ett antal olika regleringar inom den svenska lagstiftningen som garanterar alla människors rätt till delaktighet på lika villkor i samhället. Här ska Diskrimineringslagen (DL) och Plan- och bygglagen (PBL) kommenteras i korthet.

Fokus kommer ligga på diskrimineringsformen ”bristande tillgänglighet”, den form av diskriminering som tillkom 2015 och som aktualiseras i många av de anmälningar som inkommer till Anmälningstjänsten, samt de regler kring ”enkelt avhjälpta hinder” som finns i Plan- och bygglagen och den förordning och de föreskrifter som är knutna till lagen. Vidare kommer relationen mellan dessa lagstiftningar att behandlas och vart man kan vända sig om man anser att man utsatts för diskriminering.

Diskrimineringslagen

Här nedan kommer en presentation av Diskrimineringslagen och bestämmelsens olika rekvisit behandlas. För att underlätta förståelsen av lagen kommer exempel tas från det arbetslivsrättsliga området.

Funktionsnedsättning – en diskrimineringsgrund

Diskrimineringsförbudet i Diskrimineringslagen innebär ett förbud mot orättvis behandling eller negativ särbehandling på grund av:

  • kön
  • könsöverskridande identitet eller uttryck
  • etnisk tillhörighet
  • religion eller annan trosuppfattning
  • funktionsnedsättning
  • sexuell läggning
  • ålder

Enligt Diskrimineringslagen 1 kap 5 § st. 4 klassas en varaktig fysisk, psykisk eller begåvningsmässig begränsning av en persons funktionsförmåga som en funktionsnedsättning. Funktionsnedsättningen ska ha uppkommit av en skada eller sjukdom som fanns vid födseln, har uppstått därefter eller kan väntas uppstå. Begränsningar i en persons funktionsförmåga som kan förväntas uppkomma i framtiden avser exempelvis hiv-positiva och sjukdomar som gradvis ökar i intensitet, till exempel cancer och MS.

För att det skall handla om en funktionsnedsättning måste de begränsningar som orsakas på grund av skadan eller sjukdomen vara av varaktig karaktär. Den som lider av begränsningar till följd av en skada eller sjukdom som är av övergående natur – exempelvis den som brutit benet i skidbacken eller ligger hemma med feber och halsont – omfattas inte av denna diskrimineringsgrund.

Begreppet ”funktionsnedsättning” ska inte likställas med begreppet ”sjukdom” men det kan vara svårt att avgöra när det rör sig om en funktionsnedsättning och när det rör sig om en sjukdom. Hur alvarligt sjuk skall en person vara för att denna skall klassas som funktionsnedsatt? När blir ett tillstånd varaktigt?

Dessa frågor har EU-domstolen behandlat i två arbetslivsrelaterade fall (Sonia Chacòn Navas mot Eurest Colectividades SA och målen HK Danmark mot Danska allmännyttigt Boligselskab och Dansk Arbejdsgiverforening) och här kommit fram till att även kroniska smärtor och sjukdomar som innebär en varaktig begränsning av den enskildes funktionsförmåga faller in under begreppet ”funktionsnedsättning”. Här kan man alltså konstatera att Diskrimineringslagens definition av en funktionsnedsättning är tämligen bred.

Samhällsområden som omfattas av lagens diskrimineringsförbud

Förbudet mot diskriminering gäller inom följande samhällsområden;

  • arbetsliv
  • utbildning
  • arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentliga uppdrag
  • start och bedrivande av näringsverksamhet
  • yrkesbehörighet
  • medlemskap i vissa organisationer
  • varor och tjänster
  • allmän sammankomst
  • hälso- och sjukvård
  • socialtjänst
  • socialförsäkring
  • arbetslöshetsförsäkring
  • statligt studiestöd
  • värn- och civilplikt
  • offentlig anställning

På vissa områden, till exempel inom samhällsområdet varor och tjänster, kan man dock hitta undantag i diskrimineringsförbudet rörande diskrimineringsformen bristande tillgänglighet (se nedan).

Diskrimineringsformen ”bristande tillgänglighet”

Lagen förbjuder sex olika former av diskriminering i relation till de olika samhällsområdena. Dessa former är:

  • direkt diskriminering
  • indirekt diskriminering
  • bristande tillgänglighet
  • trakasserier
  • sexuella trakasserier
  • instruktioner att diskriminera

Här kommer den senast tillkomna diskrimineringsformen – bristande tillgänglighet – att behandlas mer ingående. Anledningen till detta fokus är att det är denna form av diskriminering som mestadels kommer i fråga i de anmälningar som inkommer till Anmälningstjänsten.

I Diskrimineringslagen 1 kap 4 § st. 3 framgår att bristande tillgänglighet är en form av diskriminering. En förutsättning för att en person med funktionsnedsättning diskriminerats är att denne missgynnats på grund av att verksamhetsutövaren inte vidtagit åtgärder för att den funktionsnedsatta ska komma i en jämförbar situation som en person utan denna funktionsnedsättning.

En person har missgynnats om denne försatts i ett sämre läge eller gått miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande. Vid bedömningen av vilka åtgärder man kan kräva att verksamhetsutövare vidtar ska hänsyn tas till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt andra omständigheter av betydelse. Att en åtgärd inte vidtagits innebär att inget gjorts för att förbättra tillgängligheten för den funktionsnedsatta eller att de åtgärder som genomförts inte varit tillräckliga.

Skäliga anpassningsåtgärder och jämförbar situation

Med ”jämförbar situation” menas att en person med funktionsnedsättning skall jämföras med en person utan funktionsnedsättning efter det att verkningarna av funktionsnedsättningen reducerats eller eliminerats genom skäliga åtgärder. En arbetsgivare är till exempel skyldig att – genom tillgänglighet och skäliga anpassningsåtgärder – se till så att den funktionsnedsatta försätts i samma situation som en person utan denna funktionsnedsättning.

Det är svårt att säga vad som kan krävas av samhället för att den funktionsnedsatte skall hamna i en jämförbar situation med en person utan funktionsnedsättning. Vad som menas med ”skäliga anpassningsåtgärder” skiljer sig nämligen åt mellan olika situationer. På arbetslivets område får man exempelvis ta hänsyn till arbetsgivarens ekonomi och övriga förhållanden, vad det rör sig om för funktionsnedsättning, anställningens varaktighet och form samt andra regelverk på området.

Om man vid en bedömning kommer fram till att de anpassningsåtgärder som krävs för att den funktionsnedsatta skall hamna i en jämförbar situation med en person utan denna funktionsnedsättning är oskäliga så föreligger inte diskriminering om en arbetsgivare väljer att anställa en annan person.

Desamma gäller om de anpassningsåtgärder som skäligen kan vidtas inte räcker för att den funktionsnedsatte skall kunna göra ett likvärdigt arbete som sina kollegor. I fallet AD 2011 nr 25 fastslog exempelvis Arbetsdomstolen att en synskadad man som nekats praktikplats på ett vårdboende för personer med psykiska sjukdomar och missbruksproblem inte diskriminerats till följd av sitt funktionshinder eftersom han inte ansågs klara av sina arbetsuppgifter.

Om en person med funktionsnedsättning – med eller utan skäliga anpassningsåtgärder – klarar av att sköta de arbetsuppgifter som ett visst arbete omfattar och har en liknande arbetslivserfarenhet och utbildning som andra personer så föreligger diskriminering om denne missgynnas sin funktionsnedsättning. Det finns dock ingenting som garanterar någon rätt till arbete trots att man klarar av att sköta arbetsuppgifterna. Som arbetsgivare har man alltid rätt att avgöra vem som skall få en viss anställning. Viktigt är dock att valet sker på sakliga grunder.

Trots att man vid en bedömning beträffande diskrimineringsformen ”bristande tillgänglighet” kommer fram till att en funktionsnedsatt person har missgynnats eftersom det inte vidtagits några åtgärder för att denna skall komma i en jämförbar situation med en person utan funktionsnedsättning så är det inte säkert att det rör sig om en regelrätt diskriminering. Här måste man beakta omständigheterna i den aktuella situationen, en skälighetsbedömning skall göras.

Verksamhetsutövarens ekonomiska förutsättningar är en viktig del för skälighetsbedömningen. Det är inte skäligt arr tvinga en verksamhet att genomföra en åtgärd som den inte kan bära kostnaden för. Det är inte heller rimligt att en verksamhetsutövare förväntas genomföra en åtgärd som rent faktiskt inte går att genomföra eller som det finns rättsliga hinder mot. Det kan exempelvis föreligga rättsliga hinder mot att vidta förändringar på byggnader som bedöms som särskilt värdefulla ur kulturhistorisk synpunkt, byggnadsminnen. För sådana förändringar krävs särskilda tillstånd från Länsstyrelsen.

Vidare måste man här ta hänsyn till kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde. Rör det sig om en engångskontakt eller ett mer långvarigt förhållande? Andra omständigheter som kan vara av betydelse vid avgörandet av vilka åtgärder som kan förväntas vidtas är om verksamhetsutövaren i förväg fått kännedom om att det finns behov av en åtgärd och kan planera utifrån detta. Här får man också beakta om det finns föreskrifter – för brandskydd, trafiksäkerhet och framkomlighet för utryckningsfordon, motiverad hälso- och säkerhetsrisk för enskild med flera – som innebär att åtgärd inte kan krävas.

Förslag till skärpning av lagen inom varor, tjänster och bostäder

Diskrimineringslagens förbud mot diskriminering omfattar alla diskrimineringsformer men i enlighet med 2 kap 12c § är förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet begränsat när det gäller samhällsområdet varor, tjänster och bostäder.

Med varor och tjänster förstås tillhandahållande av varor och tjänster mot betalning. Det kan exempelvis innebära att man säljer frukt på torget eller erbjuder sång- och danslektioner. Med bostäder avses alla former av boenden, permanenta boenden, tillfälliga boenden och fritidsbostäder.

Det vore orimligt att kräva att alla människor handikappanpassar sina bostäder och följer de föreskrifter som finns rörande bristande tillgänglighet. Den aktivitet som sker inom privat- och familjelivet, till exempel när man erbjuder en vara eller en tjänst till en mindre krets, faller därför utanför diskrimineringsförbudets tillämpningsområde.

Det är alltså endast den som i sin verksamhet riktar sig mot allmänheten, d.v.s. till en obestämd krets av personer, som omfattas av förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet och är tvingad att vidta de åtgärder som – med hänsyn till bland annat dennes ekonomiska och praktiska förutsättningar – kan krävas för att förbättra tillgängligheten.

I skrivande stund finns ett undantag mot ovan nämnda regel som fastslår att även mindre företag – verksamheter som vid det senaste kalenderårsskiftet sysselsatte färre än tio arbetstagare – skall vara undantagna från diskrimineringsförbudet. Syftet med detta undantag är att gynna förutsättningarna för näringslivet genom att befria småföretagare från ytterligare kostnader och administrativt arbete.

Tillgången till varor och tjänster omfattar b.la. detaljhandeln, restauranger, hotell, kultur och transporter och eftersom en majoritet av dessa verksamheter sysselsätter färre än tio personer fick lagen inte den genomslagskraft som många önskat.

År 2015 undantogs hela 90 procent av alla restauranger och butiker från diskrimineringsförbudet och lagen ansågs därför – inte minst av Funktionshinderrörelsen – vara tandlös. Mot bakgrund av detta har det nu föreslagits att lagen skärps så att alla företag – från och med den 1 juli 2017 – omfattas av diskrimineringsförbudet.

I och med att lagen redan i dagsläget kräver att en s.k. skälighetsbedömning görs där ett företags ekonomiska och praktiska förutsättningar för att vidta åtgärder beaktas så kan man dock diskutera huruvida en sådan skärpning av lagen i själva verket kommer leda till några förändringar på det aktuella området. Denna fråga kommer dock inte behandlas ytterligare här.

Plan- och bygglagen, föreskrifter och Boverket

Krav på tillgänglighet och användbarhet beträffande den fysiska miljön

Diskrimineringslagen är långt ifrån ensam om att sätta upp krav för vad som krävs i frågor rörande tillgänglighet och användbarhet utan i andra lagar, däribland Plan- och Bygglagen (PBL) kan man också hitta regler angående detta. Det är dock endast genom Diskrimineringslagen som diskrimineringsersättning som sanktion mot otillgänglighet kan delas ut till den diskriminerade.

I Plan- och bygglagen, PBL, 8 kap 1 § st. 3 finns krav på tillgänglighet och användbarhet beträffande den fysiska miljön. Dessa begrepp har ingen fastställd definition utan en tolkning får göras i det enskilda fallet. Kraven gäller i förhållande till personer med nedsatt rörelse- och orienteringsförmåga. Lagen omfattar således den som exempelvis har en nedsatt funktion i armar, händer, bål eller ben samt den som har en synskada, hörselskada eller utvecklingsstörning.

När det handlar om byggnader måste man, först och främst, beakta de krav på tillgänglighet och användbarhet beträffande den aktuella fastigheten eller byggnadsverket som ställts i bygglovet eller startbeskedet. Visar det sig att de krav som finns här är uppfyllda bör det inte anses diskriminerande om verksamhetsutövaren inte vidtar andra tillgänglighetsåtgärder, som går utöver dessa krav.

I de situationer, då de krav på tillgänglighet som uppställts i andra tillgänglighetsnormer uppfyllts, kan således inte diskrimineringsersättning genom Diskrimineringslagen bli aktuellt. Tillgängligheten och användbarhet behandlas i samband med bygglovsprövningen och kan även komma att diskuteras i samband med startbeskedet, det besked som krävs för att en byggnadsåtgärd skall bli aktuell.

Enkelt avhjälpta hinder

Kraven på tillgänglighet i publika miljöer, miljöer dit allmänheten har tillträde, har funnits i plan- och bygglagstiftningen sedan 1960-talet. Dessa krav har ökat markant under åren och idag har man som byggherre ett stort ansvar att se till att de bygg-, rivnings, – och markåtgärder som vidtas genomförs i enlighet med gällande föreskrifter.

För att öka tillgängligheten för funktionsnedsatta räcker det dock inte med att anpassningsåtgärder endast genomförs vid nybyggnationer utan befintliga miljöer måste också anpassas. Sedan år 2001 finns därför ett krav på att enkelt avhjälpa hinder ska åtgärdas.

De bestämmelser som finns i Plan- och bygglagen eller andra motsvarande äldre bestämmelser skall tas som utgångspunkt för vad som kan krävas med stöd av diskrimineringsförbudet bristande tillgänglighet. Alla publika verksamheter är dock skyldiga att vidta enklare åtgärder för att en person med en funktionsnedsättning skall komma i en situation som är jämförbar med en annans. I Boverkets föreskrifter (se under rubriken ”Kraven preciseras i Boverkets föreskrifter”) presenteras vilka enklare åtgärder som här kommer i fråga.

I Plan- och bygglagen 8 kap 2 § st. 2 framkommer att ett hinder mot tillgängligheten eller användbarheten i lokaler dit allmänheten har tillträde, såsom biografer och restauranger, och på allmänna platser, såsom parker och torg, alltid ska avhjälpas om detta låter sig göras på ett enkelt sätt. Frågan huruvida ett hinder är enkelt att avhjälpa skall – i likhet med den mer omfattande bedömning som görs vid prövningar av Diskrimineringslagen – avgöras utifrån det praktiska och ekonomiska förutsättningarna.

Det praktiska förutsättningarna handlar om det som fysiskt behöver göras för att avhjälpa ett visst hinder. Det kan tillexempel handla om att ersätta ett antal trappsteg i en entré med en rullstolsramp. En sådan åtgärd är lätt att genomföra på breda gator där det finns mycket utrymme men låter sig inte göras lika lätt i trängre miljöer, exempelvis på smala trottoarer. De ekonomiska förutsättningarna handlar om kostnaderna för avhjälpandet. En åtgärd som anses som orimligt betungande för en verksamhet kan vara genomförbar för en annan.

Huruvida ett hinder är enkelt att avhjälpa beror alltså på hur situationen i det aktuella fallet ser ut och lagstiftaren vill därför inte precisera vad som menas med ett ”enkelt avhjälpt hinder”. Genom delegering har dock Boverket fått i uppdrag att precisera detta begrepp och i föreskrifter från denna myndighet framkommer att höga trösklar ska tas bort, ledstänger monteras och dålig belysning åtgärdas.

Kraven preciseras i Boverkets föreskrifter

I Sverige skiljer man på lag, förordningar och föreskrifter. Sveriges lagar beslutas av riksdagen och utgör grunden för svensk lagstiftning. Dessa lagar kan vara mycket omfattande och riksdagen kan därför bemyndiga regeringen att utfärda förordningar där lagarnas innehåll förtydligas och preciseras. Enligt Plan- och bygglagen 16 kap 3 § får regeringen exempelvis meddela föreskrifter om vilka slags hinder som ska klassas som ”enkelt avhjälpta hinder”.

Ibland krävs det dock mer än lagar och förordningar för att en bestämmelse skall bli så pass klar att den faktiskt kan användas och uppfylla sitt tänkta syfte. Regeringen kan därför i sin tur bemyndiga en viss myndighet att författa särskilda föreskrifter, mer detaljerade regler, på området. En myndighet kan även utfärda allmänna råd. Till skillnad från lagar, förordningar och föreskrifter så är de allmänna råden inte bindande utan här handlar det mera om en rekommendation på hur en viss bestämmelse kan eller bör uppfyllas.

I likhet med ett flertal av de bestämmelser man kan hitta i lag så ger bestämmelsen rörande ”enkelt avhjälpta hinder” i Plan- och bygglagen 8 kap 2 § st. 2 ingen djupare förståelse för vilka hinder som faktiskt menas. Här får man därför titta på gällande förordning, Plan- och byggförordningen, samt på de aktuella föreskrifter som finns på området.

I Plan- och byggförordningen 10 kap 2 och 10 §§ står att Boverket får meddela föreskrifter där det framkommer vilka hinder mot tillgänglighet och användbarhet som enligt Plan- och bygglagen skall klassas som ”enkelt avhjälpta hinder”. För att förstå innebörden av det aktuella begreppet måste man därför följa hela kedjan – lag, förordning och föreskrift.  Boverket är den förvaltningsmyndighet som arbetar med samhällsplanering, byggande och boende och det är alltså i deras föreskrifter, HIN, som det förtydligas vad som menas med ett ”enkelt avhjälpt hinder”.

Här kan man även hitta allmänna råd för hur de krav som här uppställts kan uppfyllas, till exempel hur man på ett effektivt sätt kan kontrastmarkera en trappa för att underlätta för synskadade. Det skall dock upprepas att en skälighetsbedömning där fastighetsägarens, lokalhållarens eller näringsidkarens ekonomiska och praktiska förutsättningar att avhjälpa ett hinder alltid skall bedömas innan en åtgärd kan krävas.

Vem ansvarar för ”enkelt avhjälpa hinder”?

Det rör sig ofta om ett antal olika personer som alla borde kunna bära ansvaret för att ett enkelt avhjälpt hinder åtgärdas enligt Plan- och bygglagen eller lägre stående norm. Det står dock ingenstans vem – fastighetsägaren, hyresgästen eller verksamhetsutövaren – som är skyldig att ta sig an de brister som uppmärksammas. Lagstiftaren har dock sagt att det är den person som har rättslig rådighet över hindret som ska se till så att detta avhjälps. Frågan rörande ansvarsfördelning måste därmed klargöras i varje enskilt fall.

Sammanfattning

I ovanstående utredning har två lagar, Diskrimineringslagen, DL, och Plan- och bygglagen, PBL, behandlats. Diskrimineringslagen, som är betydligt mer omfattande än många andra lagar, kan liknas vid ett täcke som skyddar de krav på tillgänglighet och användbarhet som preciseras i andra lagar, däribland Plan- och bygglagen. Utgångspunkt för vad som kan krävas med stöd av diskrimineringsförbudet ”bristande tillgänglighet” kan alltså ta från den mer detaljerade Plan- och bygglagen och vidare bemyndiganden. I och med att två lagar aktualiseras på detta område så har den som anser sig blivit utsatt för diskriminering möjlighet att få saken prövad genom ett antal olika förfaranden.

Den som anser sig blivit diskriminerad på grund av funktionsnedsättning har möjlighet att anmäla detta till Diskrimineringsombudsmannen, DO. Diskrimineringsombudsmannen kan då inleda en tillsyn för att utreda huruvida tillsynsobjektet, den anmälde, överträtt bestämmelserna i Diskrimineringslagen. Om Diskrimineringsombudsmannen kommer fram till att en lagöverträdelse skett kan det i vissa fall bli aktuellt att föra talan i domstol om diskrimineringsersättning för enskild. De ärenden Diskrimineringsombudsmannen driver måste dock vara av principiell vikt eller strategisk betydelse. Detta innebär att det endast är en liten andel fall som Diskrimineringsombudsmannen tar sig an.

Den som upplever att en verksamhet bryter mot bestämmelserna i Plan- och bygglagen, att fastighetsägaren inte gjort vad som krävs för att förbättra tillgängligheten för funktionsnedsatta, kan även påtala detta hos byggnadsnämnden i den kommun som ärendet gäller. Denna tillsynsmyndighet får därefter kontrollera huruvida ett fel har begåtts och vilka åtgärder som behöver vidtas. Diskrimineringsersättning kan dock inte utdelas genom detta förfarande utan denna sanktion blir bara aktuell när processen grundar sig på bestämmelserna i Diskrimineringslagen.

Den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering har också möjlighet att driva målet på egen hand. Man talar här om enskildas talerätt. Dessutom kan, i enlighet med Diskrimineringslagen 6 kap 2 §, en ideell förening som i enlighet med sina stadgar tillvaratar sina medlemmars intressen, har intresse i saken samt ekonomiska förutsättningar få föra talan för enskilda personer.

Alltså, den som diskriminerats till följd av sin funktionsnedsättning kan genom ett antal olika förfaranden – eller en kombination av dessa – söka upprättelse. För den som vill ha mer information kring diskriminering i form av bristande tillgänglighet hänvisas till Ola Linders juridiska rättsutredning om bristande tillgänglighet. Den som vill är även välkommen att anmäla diskriminering och enkelt avhjälpa hinder till Anmälningstjänsten!

Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering

Ola Linder
Ola Linder

Ola Linder är jurist på Lagen som verktyg och har här gjort en juridisk utredning av ändringen i diskrimineringslagen (2008:567) om införandet av bristande tillgänglighet som en form av diskriminering. Lagen trädde i kraft den 1 januari 2015 och omfattar inte händelser före ikraftträdandet.

Syftet med utredningen är att klargöra kontexten för lagstiftningen, vilka konkreta förändringar som lagändringen innebär och hur skyddet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet kan användas i praktiken.

För jurister rekommenderas en fullständig version av PM om bristande tillgänglighet som en form av diskriminering med källhänvisningar. Nedan följer en version för webben utan fotnoter.

Juridisk och politisk bakgrund

Diskrimineringsrättens utveckling har varit omfattande under de senaste decennierna. Frågor om tillgänglighet inom olika delar av samhället för personer med funktionsnedsättning och diskrimineringsgrunden funktionshinder eller funktionsnedsättning har behandlats i olika skrivningar i lagtext över tid och varit föremål i flera utredningar.

Den övergripande funktionshinderpolitiken har åtminstone sedan 90-talet bestått av två ben; individuella stöd- och serviceinsatser till personer med funktionsnedsättning samt åtgärder för att förbättra tillgängligheten i samhällsmiljön som helhet; ”[å]tgärderna inom handikappområdet måste,  enligt regeringens mening, nu i större utsträckning inriktas på att åstadkomma bättre tillgänglighet i verksamheter och miljöer.”

Det civila samhället har i stor utsträckning och under lång tid verkat både för att förstärkta stöd- och serviceinsatser samt en förändrad syn på otillgänglighet som en form av diskriminering. Under tio års tid genomfördes Marschen för tillgänglighet årligen på flertalet orter i landet och tusentals individer slöt upp bakom kravet att i diskrimineringslagen ”klassa otillgänglighet som diskriminering av personer med funktionsnedsättning.” 2012 hölls sista marschen.

Torsdagsaktionen var ytterligare ett initiativ för att påverka lagstiftaren genom att varje torsdagsmorgon under tre års tid stå utanför Regeringskansliet när ministrarna gick in för att delta i sammanträden. Den 20 mars 2014 överlämnades propositionen 2013/14:198 Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering, vilken ledde till införandet i diskrimineringslagen av bristande tillgänglighet som en form av diskriminering. Det civila samhället såg lagen som en seger.

Idén om att betrakta bristande tillgänglighet som en form av diskriminering och möjligheterna till sanktioner mot verksamhetsutövare som diskriminerar fanns redan på 90-talet i utredningssammanhang. 1989 års Handikapputredning lämnade sitt slutbetänkande genom SOU 1992:52 Ett samhälle för alla. Betänkandet innehöll ett förslag till lagstiftning som skulle ha inneburit att det hade betraktats som ett otillåtet missgynnande om arbetsgivare underlåtit att vidta vissa aktiva främjandeåtgärder. Detta skulle kunna leda till skadeståndsskyldighet för ideell och ekonomisk skada. Viss underlåtenhet att vidta tillgänglighetsåtgärder bedömdes omfattas av det förslag till utökning av brottet olaga diskriminering som lades fram av kommittén. Betänkandet ledde däremot inte till någon lagändring i de delarna som rör tillgänglighet eller diskriminering.

Regeringen beslutade 1997 om att tillsätta en utredning om hur ett förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder kunde se ut. Utredningens betänkande SOU 1997:176 Förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder föreslog en lag om nämnda diskrimineringsförbud. Förslaget ledde till lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. Diskrimineringsförbudet omfattade underlåtenhet att vidta skäliga anpassningsåtgärder som kunde försätta en person med en funktionsnedsättning i en likartad situation som en person utan funktionsnedsättningen vid anställning, befordran eller utbildning.

En skillnad från utredningens förslag är att förbudet endast gällde anställnings- och befordranssituationer, och inte pågående anställningsförhållanden. Det motiverades med att ytterligare skadeståndsmöjligheter för att vissa anpassningsåtgärder inte vidtagits inte ansågs lämpligt eller nödvändigt. En bevisbördefördelning infördes. Arbetstagaren hade att visa att det var möjligt att eliminera eller reducera den inverkan funktionsnedsättningen hade på arbetsförmågan genom att arbetsgivaren vidtog vissa stöd- och anpassningsåtgärder. Om arbetsgivaren skulle undgå ansvar för diskriminering skulle denne bevisa att det inte är skäligt att kräva att den som arbetsgivare skulle vidta åtgärderna..

1999 års diskrimineringsutredning hade till uppgift att undersöka olaga diskriminering och att överväga behovet av och formerna för ett generellt förbud mot diskriminering i näringsverksamhet av personer med funktionshinder, samt motsvarande förbud för personer i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag eller anordnar offentlig tillställning eller allmän sammankomst. Diskrimineringsutredningen 2001 hade uppdrag att lämna förslag till åtgärder för genomförandet av det etniska direktivet och arbetslivsdirektivet.

Den senare utredningen konstaterade att lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder behövde kompletteras med ett diskrimineringsförbud i fråga om bristande tillgänglighet i arbetslivet för pågående anställningsförhållanden, och även omfatta yrkespraktikanter som kategori, för att uppfylla kraven enligt arbetslivsdirektivet. Förslagen infördes i lagen genom SFS 2006:1330 efter regeringens proposition 2005/06:207.

Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan introducerade att om en högskola inte vidtagit skäliga åtgärder för att göra lokalerna tillgängliga och användbara, och därmed inte försatt en person med en funktionsnedsättning i en likartad situation som en person utan funktionsnedsättningen befann sig i, så bröt högskolan mot ett förbud mot direkt diskriminering.

Regeringens proposition 2002/03:65 Ett utvidgat skydd mot diskriminering var en ansträngning för att vidga skyddet mot diskriminering. Flertalet diskrimineringslagar kom att ändras och flera nya samhällsområden omfattas av diskrimineringsförbud i lag (2003:307) om förbud mot diskriminering. Lagen var ägnad att komplettera övriga diskrimineringslagar och många samhällsområden som kom att omfattas av diskrimineringsförbudet återfinns i dagens diskrimineringslag. En övergripande språklig ändring i alla diskrimineringslagar skedde 2003, vilken ersatte begreppet likartad situation med jämförbar situation.

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning är slutbetänkandet från Diskrimineringskommittén, vilken hade till främsta uppgift att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning. Regeringens prop. 2007/08:95 Ett starkare skydd mot diskriminering ledde efter riksdagens godkännande till diskrimineringslagen (2008:567). Lagen innebar en sammanslagning av sju civilrättsliga lagar, samt de olika diskrimineringsombudsmännen till en myndighet. Däremot innebar inte lagen något införande av ett generellt skydd mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet till skillnad från utredningens förslag. Regeringen ansåg att frågan om otillgänglighet behövde ytterligare beredning och avsåg att ”skyndsamt låta komplettera Diskrimineringskommitténs överväganden med ytterligare underlag och därefter återkomma till riksdagen”.

Ds 2010:20 Bortom fagert tal – om bristande tillgänglighet som diskriminering var resultatet av den utredning som regeringen tillsatte för att följa upp frågor om bristande tillgänglighet som en form av diskriminering efter aviseringen i prop. 2007/08:95. Den undersökte hur underlåtenhet att vidta tillgänglighetsåtgärder för personer med funktionshinder kunde regleras, vilka samhällsområden det kunde gälla och med vilka potentiella konsekvenser regleringen kunde innebära.

Utredningen skulle särskilt beakta konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (CRPD). Prop. 2013/14:198 Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering utgick ifrån Ds 2010:20 vid utarbetandet av förslaget som kom att godkännas av riksdagen, lag (2014:958) om ändring i diskrimineringslagen. Ds 2010:20 är däremot mer framåtsyftande än både förslaget och lagen. Utredningen understryker att ett perspektivskifte särskilt gällande universell utformning av samhället måste ske för att så många som möjligt, inklusive personer med funktionsnedsättning, ska kunna ta del av samhället på lika villkor.  Minskade individuella anpassningar och stödinsatser blir en positiv konsekvens av den universella anpassningen.

Något om internationell rätt

CRPD började gälla 14 januari 2009 för Sveriges del. CRPD gäller inte som lag i Sverige, men när myndigheter och domstolar tillämpar inhemsk rätt ska de tolka den konventionskonformt. Eftersom Sverige även anslutit sig till det fakultativa protokollet tar Övervakningskommittén emot klagomål från individer som påstår sig blivit utsatta för en kränkning av rättigheter enligt konventionen från Sveriges sida.

Däremot ”tillför inte denna internationella konvention om mänskliga rättigheter några nya rättigheter. Konventionens syfte är i stället att undanröja hinder för människor med funktionsnedsättning att åtnjuta mänskliga rättigheter som alla andra.” På så sätt är den tänkt att vara normerande. Men till skillnad mot föregångaren inom FN, standardreglerna, så är konventionen folkrättsligt bindande, och den konventionskonforma tolkningsmetoden är ett sätt att ge konventionen genomslag.

Den europeiska konventionen från den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (Europakonventionen) innehåller ett allmänt icke-uttömmande diskrimineringsförbud i relation till de rättigheter som konventionen tillerkänner enskilda i artikel 14. Europakonventionen innehåller en individuell klagorätt inför Europadomstolen om fall som rör eventuella kränkningar av rättigheterna enligt konventionen under vissa förutsättningar.

Fallet Çam mot Turkiet handlade om en turkisk medborgare som nekades tillträde till en utbildning i musik eftersom hon var blind. Europadomstolen fann att det skett en kränkning av hennes rätt enligt Europakonventionen att inte diskrimineras på grund av sin funktionsnedsättning i kombination med rätten till utbildning när hon nekades tillträde till utbildningen och de turkiska myndigheterna inte undersökt eller vidtagit rimliga anpassningsåtgärder. Förutom att Sverige är part till Europakonventionen, så gäller den som lag i Sverige och lag eller annan föreskrift får inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden enligt konventionen. 

Artikel 15 i Europarådets reviderade sociala stadga reglerar rätten för personer med funktionsnedsättning till självständighet, social integration och delaktighet i samhällslivet. Stadgan innehåller ett icke-uttömmande diskrimineringsförbud i artikel E som slår fast likabehandling gällande åtnjutandet av rättigheterna i stadgan.  Den individuella klagorätten inför den Europeiska kommittén för sociala rättigheter regleras i tilläggsprotokollet, vilket Sverige antagit.

EU-rätten reglerar frågor om tillgänglighet och diskriminering på grund av funktionsnedsättning. Det finns sekundärrätt som är relevant för personer med funktionsnedsättning, se särskilt arbetslivsdirektivet 2000/78/EG artikel 5 om rimlig anpassning. Vidare har sedan 2009 EU-stadgan samma rättsliga värde som EU-fördragen. Enligt stadgan är all diskriminering på grund av (bland annat) funktionshinder förbjuden. Rättsfall från EU-domstolen rör diskriminering på grund av funktionsnedsättning, se t. ex. målet Chacón Navas och sammanslagna målen Ring och Skouboe Werge.

Lagändringen och dess ändamål

Lagen (2014:958) om ändring i diskrimineringslagen föranleddes av regeringens proposition 2013/24:198 Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering, departements-promemorian Bortom fagert tal – om bristande tillgänglighet som diskriminering (Ds 2010:20, återgiven ovan) och lagrådsremiss. Propositionen ger en pedagogisk genomgång av bakgrunden till lagen samt lagens syfte och tilltänkta innebörd på olika samhällsområden m.m. Nedan följer några stycken om lagändringen och vad lagstiftaren avsett med lagändringen.

Lagändringens syfte och regeringens principiella utgångspunkter

Regeringen erkänner att ”[d]elaktighet i samhällslivet för personer med funktionsnedsättning är en grundläggande mänsklig rättighet” och att ”[e]tt samhälle som slår vakt om alla människors lika värde är ett samhälle som ger alla möjligheter att utvecklas utifrån sina individuella egenskaper och förutsättningar och efter sin egen förmåga och sina egna val.”

Målsättningarna formuleras vidare som ”[a]tt öka tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning är en förutsättning för att uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället. Arbetet med att undanröja hinder för tillgänglighet i samhället är en högt prioriterad fråga för regeringen. Även om mycket har gjorts för att förbättra tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning i allmänhet, saknas alltjämt en reell möjlighet för en enskild att på det individuella planet genomdriva sina rättigheter”.

Förutom att det finns lagstiftning som reglerar rätten till tillgänglighet på olika vis ger ”[e]tt förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet … däremot en enskild ett effektivt rättsmedel i form av diskrimineringsersättning”.

Regeringen klargör i propositionen att ”[s]yftet med det förbud mot diskriminering som nu föreslås är enligt regeringens uppfattning att skapa en möjlighet för enskilda personer med funktionsnedsättning att göra sin rätt gällande att delta i samhällslivet på likvärdiga villkor som andra utan hinder i form av bristande tillgänglighet”.

Funktionsnedsättning istället för funktionshinder

Inledningsvis föreskriver lagändringen att ordet funktionshinder i diskrimineringslagen, lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen, skollagen (2010:800) och lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare ersätts med funktionsnedsättning. Ändringen är enbart språklig och motiverades med att funktionsnedsättning är det begrepp som ”i huvudsak används av organisationer som företräder de människor som är närmast berörda och det är också det ord som används i den svenska översättningen av FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning, liksom i Socialstyrelsens termbank med rekommenderade begrepp och termer. Ändringen är rent språklig och innebär alltså ingen ändring i sak.”

Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering

I diskrimineringslagen 1:4 införs genom lagändringen en ny punkt 3, vilken innebär att bristande tillgänglighet blir en form av diskriminering:

”bristande tillgänglighet: att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till

  • De ekonomiska och praktiska förutsättningarna,
  • Varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt
  • Andra omständigheter av betydelse,”

Ingen definition av begreppet tillgänglighet görs i lagen:

”Betydelsen av uttrycken tillgänglighet och användbarhet i vardagligt språkbruk är tämligen klar. Åtgärder för att skapa tillgänglighet aktualiseras dessutom på ett i huvudsak likartat sätt inom olika samhällsområden. Kraven kan i huvudsak hänföras till stöd eller personlig service, information och kommunikation samt den fysiska miljön. Detta talar för att någon legaldefinition av begreppet tillgänglighet inte är nödvändig.” Dessutom anser regeringen ”i likhet med vad som anfördes av Diskrimineringskommittén och i promemorian, att tillgänglighet och användbarhet många gånger får anses ge uttryck för i grunden samma krav.”

Att endast personer med funktionsnedsättning omfattas av diskrimineringsförbudet framgår av lagrummet. Enligt lagstiftaren byggs diskrimineringsformen bristande tillgänglighet kring begreppen missgynnande, underlåtenhet och jämförbar situation. ”Det är tillräckligt att konstatera att den bristande tillgängligheten medför att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits. Detta gäller dock endast om en person med en funktionsnedsättning kan komma i en jämförbar situation med personer utan funktionsnedsättning genom skäliga anpassningsåtgärder. Vad som är skäligt att kräva i ett enskilt fall utvecklas närmare i avsnitt 8.2.”

Ett missgynnande betyder att någon försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, förmån serviceåtgärd eller liknande; faktisk förlust eller obehag. Frågan kan ställas om en negativ effekt inträder.

Underlåtenhet att vidta tillgänglighetsskapande åtgärder består av ren passivitet genom att inga åtgärder alls vidtas för tillgänglighet eller ett aktivt handlande där åtgärderna inte är tillräckliga.

Kriteriet jämförbar situation är centralt i bestämmelsen i likhet med övriga diskriminerings-former. ”En jämförelse bör enligt regeringens uppfattning därvid göras mellan situationen för en person med en funktionsnedsättning och situationen för en person som saknar den aktuella funktionsnedsättningen … För att eliminera eller reducera verkningarna av funktionsnedsättningen och på så sätt söka se till att den som har en funktionsnedsättning kommer i en jämförbar situation, bör skäliga åtgärder för tillgänglighet vidtas.”

Jämförbar situation betyder inte identisk situation; att kunna ta del av verksamheten på visserligen inte exakt samma sätt kan vara jämförbart. Viss avvikelse mellan enskild och jämförelseperson får aldrig vara större än sakligt påkallat. I nästa del behandlas särskilt skäliga tillgänglighetsåtgärder

Generellt om skäliga tillgänglighetsåtgärder

Diskrimineringslagen 1:4 3 p:

”bristande tillgänglighet: att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till

  • De ekonomiska och praktiska förutsättningarna,
  • Varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt
  • Andra omständigheter av betydelse,”.

Regeringen förklarar att ”[d]e åtgärder för tillgänglighet som avses i diskrimineringsförbudet bör i huvudsak handla om stöd eller personlig service, information och kommunikation samt vissa åtgärder i fråga om den fysiska miljön.” Men Regeringen ansåg att en uppräkning av alla typer av åtgärder eller kriterier som ska beaktas för skälighet inte skulle tas med i lagtexten eftersom det kunde riskera att uppfattas som uttömmande.

Bedömningen av ifall en åtgärd skäligen kan krävas ska ta sin utgångspunkt i de krav som finns i annan lagstiftning eller författning, inklusive EU-förordningar som reglerar tillgänglighet; ”den som uppfyllt sådana krav bör således kunna utgå från att ytterligare krav inte följer av diskrimineringslagstiftningen”

För att ändå ge viss vägledning om vilka åtgärder som skäligen kan krävas har lagstiftningen utformats med hänvisning till att vissa omständigheter ska beaktas vid skäligheten:

”[o]m det i en situation är aktuellt med en åtgärd som inte följer av lagstiftning eller annan författning, bör de åtgärder som kan krävas vara av enklare beskaffenhet. I båda situationerna ska en åtgärd dessutom vara skälig med hänsyn till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna hos verksamhetsutövaren. Därutöver ska varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde beaktas. Andra omständigheter av betydelse ska också beaktas, t.ex. att en åtgärd kan medföra en hälso- eller säkerhetsrisk för andra eller att en åtgärd får en orimlig inverkan på kulturmiljön. Detta medför att en åtgärd som i och för sig följer av annan lagstiftning eller författning kan anses oskälig att kräva i ett konkret fall enligt det nya diskrimineringsförbudet.”

Skälighetsbedömningen är en helhetsbedömning; ”Olika omständigheter bör kunna väga olika tungt beroende på situationen i det enskilda fallet. Ytterst bör det, liksom gäller i dag, bli fråga om att väga samman alla i det enskilda fallet relevanta omständigheterna till en helhetsbedömning.”

Mer om vissa typer av omständigheter som påverkar skälighetsbedömningen

De olika typerna av omständigheter som propositionen avhandlar återges kort i detta avsnitt.

Ekonomiska förutsättningar

Verksamhetsutövarens ekonomiska förutsättningar är en viktig del av skälighetsbedömningen. En åtgärd är inte skälig ifall verksamhetsutövaren inte kan bära kostanden. Inte heller bör kostnadskrävande åtgärder anses skäliga om de inte kan finansieras inom ramen för ordinarie offentlig eller privat verksamhet, eller har stora konsekvenser för verksamheten i övrigt. ”Att verksamhetsutövarens ekonomiska förutsättningar att vidta en åtgärd beaktas ger uttryck för att en rimlig balans ska åstadkommas mellan å ena sidan intresset av delaktighet för en person med en funktionsnedsättning och å andra sidan intresset av en näringsidkares rätt att driva sin verksamhet. Samma balans bör också komma till uttryck i förhållande till offentlig verksamhet.

Praktiska förutsättningar

En åtgärd som rent faktiskt inte går att genomföra eller om det finns rättsliga hinder mot den kan inte krävas av verksamhetsutövaren. Det kan typiskt sett handla om en att en fastighetsägare inte tillåter en hyresgäst att vidta viss åtgärd eller en omfattande, inte nödvändigtvis kostsam, ändring i en verksamhet som allmänheten har tillgång till.

Varaktighet och omfattning av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde

I skälighetsbedömningen ska hänsyn tas till karaktären av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde. Av naturliga skäl kan inte samma krav på åtgärder ställas på engångskontakter som på ett långvarigt förhållande i arbetslivet. Om kontakterna eller relationen är kortvarig ska det vägas in i skälighetsbedömningen. ”En relation bör inte anses vara långvarig enbart på grund av att samma vara eller tjänst tas i anspråk upprepade gånger…

Det ska framhållas att på arbetslivsområdet innebär den nya diskrimineringsformen ingen förändring av gällande rätt när det gäller arbetsgivarens skyldighet att tillgänglighetsanpassa… Det kan generellt sett vara naturligt att kunna kräva mer åtgärder för tillgänglighet för att kunna ta del av längre utbildningar än för att ta del av korta utbildningar eller enstaka kurser, även om det inte går att jämföra med de krav som kan ställas på arbetslivsområdet… På de andra samhällsområdena som diskrimineringslagen omfattar är kontakterna av en annan karaktär än i arbetslivet och på utbildningsområdet. Även om en enskild kan vara i behov av vård eller social omsorg under en längre tid, anser regeringen att de åtgärder som bör vidtas för att diskriminering inte ska föreligga bör vara av enklare karaktär, såvida det inte kan krävas andra åtgärder enligt annan författning som är tillämplig i den enskilda situationen.”

Andra omständigheter av betydelse

Andra åtgärder som kan förväntas leda till att en person med funktionsnedsättning får tillgång till information från en myndighet, kan komma in på en restaurang eller göra inköp i en affär är exempel på åtgärder som faller utanför tillgänglighetsregleringar som kan vara skäliga. Att en verksamhetsutövare meddelas i rimlig tid att det finns behov av en åtgärd, och kan planera därefter, kan vägas med i skälighetsbedömningen. Regeringen anser att det krävs att den enskilde påtalar sitt behov av särskilt stöd eller anpassning för att en åtgärd ska vara skälig på andra samhällsområden än arbetslivet och utbildning. Vidare kan föreskrifter för t.ex. brandskydd, trafiksäkerhet och framkomlighet för utryckningsfordon, motiverad hälso- eller säkerhetsrisk för annan enskild eller orimlig påverkan på kulturmiljön vara omständigheter som gör att en åtgärd inte kan krävas.

Valet mellan alternativa åtgärder för tillgänglighet

”I situationer där det finns olika handlingsalternativ som ger liknande resultat för tillgängligheten, men till olika kostnader eller med olika effekter i övrigt för verksamheten, bör det enligt regeringens uppfattning stå den verksamhetsansvarige fritt att välja alternativ. Kravet på jämförbar situation bör innebära att tillgängligheten ska åstadkommas på ett så inkluderande sätt som möjligt och på ett sätt som inte är ovärdigt. Som huvudregel bör det inte anses vara en värdig behandling att mot sin vilja och som enda alternativ erbjudas att bli buren. I slutändan måste dock frågan om vilket alternativ som kan krävas i det enskilda fallet hanteras inom ramen för den samlade bedömningen av vilken åtgärd som kan krävas.”

Diskrimineringsförbud på olika samhällsområden

Propositionen behandlar särskilt diskrimineringsförbudet på de olika samhällsområden som omfattas av lagändringen. Nämnda samhällsområden kommenteras i det följande.

Arbetslivet

Förbudet mot diskriminering på grund av bristande tillgänglighet på arbetslivets område ”innebär ingen förändring av gällande rätt vad gäller de anpassningsåtgärder som kan krävas. De faktiska åtgärder en arbetsgivare ska överväga får normalt sägas vara desamma som gäller enligt arbetsmiljölagen. Den arbetsgivare som inriktar sig på att uppfylla ansvaret enligt arbetsmiljölagen eller annan relevant författning, och lyckas med det, bör inte behöva överväga ytterligare omständigheter med anledning av diskrimineringsförbudet”. Förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet gäller inte i fråga om den som gör en förfrågan om arbete. Arbetsmiljölagen innehåller en begränsad skyldighet för arbetsgivare att vidta individuella anpassningar i arbetsmiljön.

”Vad gäller möjligheten att förutse behovet av åtgärder på arbetslivsområdet anförde regeringen i förarbetena till diskrimineringslagen (prop. 2007/08:95 s. 153) att en förutsättning för en arbetsgivares skyldighet att vidta åtgärder bör vara att arbetsgivaren har vetskap om eller bort inse att den arbetssökande eller arbetstagaren har ett funktionshinder. Som regel kan det antas att förekomsten av ett funktionshinder är känd för arbetsgivaren, men i vissa fall kan ett funktionshinder vara svårt att upptäcka för andra. För att arbetsgivaren ska kunna fullgöra sina skyldigheter kan situationen därför vara sådan att arbetstagaren bör informera arbetsgivaren om funktionshindrets innebörd och ange sin uppfattning om behovet av stöd- och anpassningsåtgärder.

Den enskilde kan ofta antas själv veta bäst vilka begränsningar funktionshindret medför och kunna ange åtminstone en allmän uppfattning om vilken typ av åtgärder som kan vara lämpliga. Arbetsgivaren har dock inte rätt att förhålla sig passiv och endast invänta information från arbetstagaren. En arbetsgivare som har vetskap om att en arbetstagare har ett funktionshinder bör ta initiativ till en dialog med och efterforska om stöd- och anpassningsåtgärder är möjliga för att eliminera eller reducera de begränsningar som funktionshindret medför. Regeringen anser att dessa uttalanden även bör gälla fortsättningsvis på arbetslivets område.”

Utbildning

Några ändringar vad som redan gällde vid tidpunkten för lagens tillkomst för lokaler på högskolans område när det gäller vilka åtgärder som skäligen kan krävas avses inte medföras. Däremot innebär lagändringen att åtgärdsskyldigheten ”att gälla inte bara i förhållande till lokalernas tillgänglighet och användbarhet utan för hela verksamhetens tillgänglighet.” ”Regeringen anser … att det nuvarande kravet på anpassningsåtgärder i fråga om lokalernas tillgänglighet och användbarhet inom högskoleområdet bör ersättas med det föreslagna förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet. Detta innebär att även åtgärder i fråga om annat än den fysiska miljön kan krävas. Sådana åtgärder bör kunna handla om stöd eller personlig service samt om information och kommunikation.” Däremot kan inte en utbildning som annars inte skulle ha erbjudits kunna krävas med stöd av diskrimineringsförbudet. Sammanfattningsvis innebär  lagändringen ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet utbildning i sin helhet.

Arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet infördes genom lagändringen. Tillgänglighetsåtgärder kan vara att tillgängliggöra information, kommunikationsmöjligheter med den verksamhetsansvarige och lokaler. Krav på att nya tjänster som annars inte hade bjudits ut kan inte grundas på diskrimineringsförbudet.

I en situation där en arbetssökande anvisas en anställning med anställningsstöd är både Arbetsförmedlingen och arbetsgivaren ansvariga för den diskriminering som kan föreligga på grund av den bristande tillgängligheten. ”Om den aktuella bristen i tillgänglighet rör förhållanden som arbetsgivaren råder över bör denne bli ansvarig, medan om det däremot kan anses vara inom ramen för Arbetsförmedlingens uppgifter som åtgärden borde ha vidtagits bör ansvaret ligga där.

Start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet infördes genom lagändringen. Diskriminering får inte ske i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som är ägnade att låta enskild starta eller bedriva näringsverksamhet samt yrkesbehörighet, men ”[u]ppräkningen är inte uttömmande, vilket innebär att även andra befintliga, eller över tid tillkommande, bidragsformer också kan komma att omfattas.”

”Skyldigheten att vidta åtgärder för att en person med funktionsnedsättning ska kunna ta del av samhällsområdet bör alltså inte kunna åberopas för att t.ex. få högre ekonomiskt stöd eller få tillstånd för en verksamhet som inte uppfyller de grundläggande krav som gäller för verksamheten i fråga. På samma sätt som i dag gäller på arbetslivets område och i fråga om utbildning bör inte heller den som saknar sakliga förutsättningar för att få en viss yrkesbehörighet kunna åberopa diskrimineringsförbudet avseende bristande tillgänglighet.” Information och kommunikation med den verksamhetsansvarige samt lokaler ska göras tillgängliga såtillvida att enkla hinder avhjälps.

Medlemskap i vissa organisationer

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet i fråga om medlemskap och medverkan i arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer och i fråga om förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina medlemmar infördes genom lagändringen. Åtgärder för tillgänglighet kan vara att tillgängliggöra information om verksamheten och kommunikation med den verksamhetsansvarige. Lokaler ska göras tillgängliga såtillvida att enkla hinder avhjälps.

Varor, tjänster och bostäder

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på delar av samhällsområdet infördes genom lagändringen. Dock undantas bostäder från tillämpningsområdet samt privatpersoner och företag som sysselsatte färre än tio arbetstagare vid förra kalenderårsskiftet från förbudet diskriminering i form av bristande tillgänglighet i fråga om varor och tjänster.

Området är omfattande och ”[d]e verksamheter som faller in under detta område är av mycket skiftande karaktär. Det är regeringens uppfattning att det bör gå att åstadkomma en jämförbar situation mellan en person med och en utan funktionsnedsättning genom enkla åtgärder, både vad gäller personlig service och den fysiska miljön.”

En generell utgångspunkt är att ”diskriminering i form av bristande tillgänglighet inte kan  användas för att ”ställa krav på någon att tillhandahålla en viss vara eller en viss tjänst m.m. som annars inte alls skulle ha bjudits ut eller att anpassa det som erbjuds.”

Enskilda åtgärder kan vara att en ”butiksinnehavare kan komma att behöva flytta varor så att personer som använder rullstol kan komma fram eller kunder med synnedsättning inte riskerar att skada sig, eller hjälpa en kund som har nedsatt synförmåga att läsa på en förpackning eller packa en kundkasse. Starkt doftande varor kan i vissa fall behöva flyttas bort från området närmast kassor och entréer. Personalen på en restaurang kan läsa upp vad som står på menyn som ett alternativ till att tillhandahålla den i alternativt format.”

När det gäller tillgänglighetsåtgärder i fråga om transporter bör det anses vara själva resmöjligheten som utgör tjänstens kärninnehåll. Det bör därför kunna finnas ett utrymme för åtgärder som underlättar tillgängligheten till tjänsten, t.ex. i form av stöd eller personlig service eller information i samband med en resa.”

”När det gäller den tekniska utformningen av transportfärdmedel kan dessa inte anses utgöra enkla åtgärder för tillgänglighet och bör inte anses skäliga att kräva.” Dock faller tillgänglighetsåtgärder av allmänna platser i anslutning till transporttjänster utanför diskrimineringslagens tillämpningsområde.

Allmän sammankomst och offentlig tillställning

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet vid allmän sammankomst och offentlig tillställning infördes genom lagändringen. Konkreta åtgärder som skäligen kan krävas är bland annat att ”att en publikvärd på ett konserthus kan ledsaga en besökare till rätt sittplats. Det bör också kunna handla om vissa åtgärder för att göra lokalerna tillgängliga så att den som har en funktionsnedsättning kan ta del av verksamheten. I detta sammanhang bör det erinras om det inte kan krävas åtgärder som är omöjliga att vidta på grund av att den verksamhetsansvarige inte har rättslig rådighet över t.ex. en lokal. Det bör också framhållas att allmänna platser faller utanför diskrimineringslagens tillämpningsområde.”

Hälso- och sjukvården samt socialtjänsten m.m.

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet infördes genom lagändringen.

Aktuella tillgänglighetsåtgärder kan vara ”att göra information tillgänglig så att den som har en funktionsnedsättning kan ta del av den information som ges om och i verksamheten. Det bör även kunna handla om olika åtgärder för att göra det möjligt för den som har en funktionsnedsättning att kommunicera med den verksamhetsansvarige, och vissa åtgärder för att göra lokalerna tillgängliga så att den som har en funktionsnedsättning kan ta del av verksamheten.”

”Skyldigheten att vidta åtgärder för att personer med funktionsnedsättning ska kunna ta del av samhällsområdet kan inte åberopas för att få tillgång till en förmån som annars inte ingår i de aktuella systemen, för att få stöd i större utsträckning än vad som beviljats eller för att få ersättning med högre belopp än vad som vanligtvis utgår. Inte heller bör det kunna användas för att ifrågasätta en på vetenskap och beprövad erfarenhet grundad bedömning av ett vårdbehov i sig.”

”I vissa fall bedrivs emellertid verksamheten i praktiken av en extern aktör, vars tjänster upphandlas av det allmänna, exempelvis i fråga om vårdhem eller boende enligt LSS. Om den aktuella bristen i tillgänglighet rör förhållanden som den utförande enheten, t.ex. ett privat företag, råder över bör enligt regeringen denne bli ansvarig för diskriminering.”

Socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och statligt studiestöd

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet infördes genom lagändringen. ”Tillgänglighetsåtgärder bör enligt regeringens uppfattning i fråga om socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och statligt studiestöd t.ex. kunna handla om att göra information tillgänglig så att den som har en funktionsnedsättning kan ta del av den information som ges om och i verksamheten. Det bör även kunna handla om olika åtgärder för att göra det möjligt för den som har en funktionsnedsättning att kommunicera med den verksamhetsansvarige. Det bör också kunna handla om åtgärder för att göra lokalerna tillgängliga så att den som har en funktionsnedsättning kan ta del av och delta i verksamheten.” Regeringen bedömer att förbudet inte bör kunna användas för att få tillgång till en förmån som annars inte ingår i de aktuella systemen eller för att få ersättning med högre belopp än vad som vanligtvis utgår.

Värnplikt och civilplikt

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet infördes genom lagändringen. ”Om skäliga åtgärder för tillgänglighet kan göra att en person med funktionsnedsättning kan utföra de väsentligaste uppgifterna för en viss tjänstgöringsplacering bör enligt regeringens uppfattning inte funktionsnedsättningen leda till att vederbörande anses sakna de sakliga förutsättningar som krävs för tjänstgöringen.”

Vilken tillgänglighetsåtgärd som kan krävas i fråga om värnplikt och civilplikt samt för den frivilliga militära utbildningen kan av naturliga skäl komma att skilja sig väsentligt från vad som skulle vara det inom andra samhällsområden som omfattas av diskrimineringslagens skydd mot diskriminering, men regeringen anser att det inte är ett tillräckligt skäl att generellt undanta detta område från förbudet mot diskriminering på grund av bristande tillgänglighet. Inte heller är det ett skäl för den frivilliga militära utbildningen att avstå från att vidta tillgänglighets- åtgärder i vissa fall.”

Offentlig anställning

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet infördes genom lagändringen. ”Medan de andra förbudsreglerna i diskrimineringslagen tar sikte på viss verksamhet, tar förbudet i bestämmelsen om offentlig anställning generellt sikte på offentlig förvaltnings kontakter med enskilda. Avsikten är att förbudet ska komplettera de andra diskrimineringsförbuden på så sätt att bemötande av en företrädare för det allmänna som inte fångas upp av något av de andra förbuden faller under denna bestämmelses tillämpningsområde.”

Förvaltningslagens serviceskyldighet innefattar åtgärder för tillgänglighet. ”Diskrimineringsförbudet gäller också när den som omfattas av förbudet, på annat sätt än i fråga om upplysningar, vägledning, råd eller annan sådan hjälp, har kontakter med enskilda inom ramen för anställningen. Här avses sådant som telefonsamtal, personliga möten eller sammanträffanden med enskilda personer eller grupper ur allmänheten.”

Ersättningsfrågor

Diskrimineringslagens ersättningsbestämmelse i 5:1 omfattar alla former av diskriminering och verksamhetsutövaren är skyldig att betala diskrimineringsersättning till en person som diskriminerats för brott mot förbuden mot diskriminering eller repressalier.

”Regeringen föreslår att bristande tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning bör föras in som en ny form av diskriminering i diskrimineringslagen (se avsnitt 8.1). Med denna lagtekniska lösning blir de allmänna ansvarsregler som redan finns i lagen tillämpliga även på denna form av diskriminering. Därmed behövs inte heller någon ny särskild bestämmelse som pekar ut vem förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet riktar sig mot.”

Lagändringen betyder att personer med funktionsnedsättning som diskrimineras på grund av bristande tillgänglighet kan få diskrimineringsersättning. Diskrimineringsersättningen är av ideell karaktär och kan liknas vid kränkningsersättning: ”I promemorian [DS 2010:20] föreslås att rätten till ersättning för ekonomisk förlust ska gälla även vid diskriminering i form av bristande tillgänglighet i arbetslivet. Regeringen anser att rätten till ersättning i detta sammanhang bör omfatta den kränkning som uppkommer. Det finns dock inte skäl att nu införa en rätt till ersättning för förlust.” Ingen ekonomisk förlust ersätts till följd av diskriminering i form av bristande tillgänglighet i arbetslivet enligt diskrimineringslagen 5:1 2 st.

Slutsats och avslutande kommentar

Den nya formen av diskriminering är ett principiellt viktigt steg mot att stärka delaktigheten i samhället för personer med funktionsnedsättning. En översiktlig analys ger förhanden att de omständigheter som kommit att omfattas av förbudet mot diskriminering genom lagändringen

främst verkar vara ett sätt att kunna få rätt gentemot och diskrimineringsersättning från en verksamhetsutövare som inte följt annan lagstiftning eller författning som reglerar rätten till tillgänglighet, såsom plan- och bygglagen samt arbetsmiljölagen. Vissa andra åtgärder av enklare beskaffenhet som inte finns föreskrivna i författning nämns dock i propositionen och omfattas av diskrimineringsförbudet, exempelvis enskildas kontakt med offentligt anställda. Det finns ingen legaldefinition av bristande tillgänglighet. Lagen och propositionen är medvetet inte uttömmande i sin uppräkning av skäliga åtgärder. Skälighetsbedömningen är central i bedömningen huruvida diskriminering har skett. Den juridiska komplexitet som lagstiftaren skapat i skälighetsbedömningen gör att ett antal faktorer ska beaktas. För att lagen ska få dess avsedda effekt måste fall därför drivas i domstol eller förlikas. Genom tillkomsten av prejudikat kan lagen i praktiken förbättra situationen ytterligare för personer med funktionsnedsättning.

Avsedd vidare kartläggning och analys är vad den internationella rätten tillför till svensk diskrimineringsrätt som har att göra med funktionsnedsättning och att titta närmare på ansvarsfördelningen för tillgänglighet utanför diskrimineringslagen samt mellan olika verksamhetsutövare när det kan konstateras en otillgänglighet som skäligen kan krävas. Andrahandsansvaret är en dimension lagändringen tyvärr inte tittade närmare på. Vidare bör analyseras särskilt vad enkelt avhjälpta hinder enligt plan- och bygglagen innebär för diskrimineringsskyddet.

/Ola Linder

Lagar

Gällande lagar

Äldre lagar

För analys av rättsfall före 2009 är det nödvändigt att ha tillgång till tidigare lagar:

Förarbeten

Utredning och proposition inför tillägg att otillgänglighet är diskriminering:

Betänkande inom området diskriminering: Betänkande 2011/12:AU11 Diskriminering som har samband med kön i fråga om försäkringstjänster m.m.

Utredning om hur Funktionshinderkonventionen CRPD ska främjas, skyddas och övervakas: Främja, Skydda, Övervaka – FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning SOU 2009:36

Utredning inför nuvarande diskrimineringslag: En sammanhållen diskrimineringslagstiftning (SOU 2006:22)

Utredning inför bl a LSS: 1989 års handikapputredning, del 2 – Ett samhälle för alla (SOU 1992:52)