ÖVERSIKT: Skälig anpassning och skälighetsbedömning

Vad är skälig anpassning?

Att utestänga människor med funktionsnedsättning från olika verksamheter genom att inte göra dessa tillgängliga kan vara diskriminering i form av bristande tillgänglighet. Alla i samhället har ett ansvar för inkludering enligt principen om universell utformning så att att så många som möjligt kan vara delaktiga. Alla borde vidta de åtgärder för tillgänglighet som kan anses vara skäliga att kräva. Det är ett grundkrav, men det är inte så att vilka åtgärder som helst kan krävas. Åtgärderna måste vara just skäliga. Var gränsen går för skäligheten är en juridisk fråga som definieras i domar från domstolar, så kallad rättspraxis.

Det är alltså inte så – som vissa raljerande ibland hävdar – att människor med funktionsnedsättningar har rätt att kräva vad som helst. Regeln att de åtgärder som krävs ska vara rimliga eller skäliga har funnits med i antidiskrimineringslagarna hela tiden. Det engelska begreppet ”reasonable accommodation” fanns i amerikanska Civil Rights Act från 1964 och infördes sedan i Rehabilitation Act 1973 och Americans with Disabilities Act (ADA) från 1990. Rättsområdet har i första hand utvecklats för arbetslivet.

Hinder i omgivningen ska avlägsnas genom åtgärder och anpassningar om inte åtgärden innebär en oproportionerligt stor börda (oskälig börda=undue burden) genom att medföra väsentliga svårigheter eller stora kostnader för arbetsgivaren. Om åtgärden inte är skälig att kräva är det alltså inte fråga om att ansvar för diskriminering kan utkrävas av en verksamhetsutövare. FN-konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning från 2006 (Funktionsrättskonventionen) och de allmänna kommentarerna från konventionens övervakningskommitté slår fast att skälig anpassning ska tillhandahållas i hela samhället. Att neka skälig anpassning är en form av diskriminering så länge åtgärden inte medför en orimlig börda för verksamhetsutövaren.

Skälig anpassning och tillgänglighet

Skälig anpassning syftar till att uppnå tillgänglighet, men till skillnad mot generell tillgänglighet och undanröjande av hinder betyder skyldigheten att tillhandahålla skälig anpassning att vidta åtgärder för att en individ ska kunna tillgodogöra sig verksamheten på liknande villkor som andra. Både allmän tillgänglighet och skälig anpassning ryms inom bestämmelsen om bristande tillgänglighet som en form av diskriminering i den svenska diskrimineringslagen.

En viktig komponent i uppfyllelsen av skyldigheten att tillhandahålla skälig anpassning är att verksamhetsutövaren har en dialog om åtgärderna och att förhandling sker med den som åtgärderna angår. Ett exempel från arbetsrätten är individuell arbetsmiljöanpassning. Med detta menas att arbetsplatsen anpassas efter den enskildes fysiska eller psykiska funktionsnedsättning så att denne ska kunna vara kvar i eller återkomma till sitt vanliga arbete. Förhandlingen kan sannolikt ofta i praktiken ske inom ramen för lagen om medbestämmande i arbetslivet, MBL. Enligt Funktionsrättskonventionens normer är det viktiga att den som behöver anpassningen är med i förhandlingen.

Enligt EU:s Arbetslivsdirektiv 2000/78 ska rimliga anpassningsåtgärder vidtas för personer med funktionsnedsättning på arbetslivets område. Direktivet är direkt tillämpligt i Sverige, som implementerat direktivet genom bland annat diskrimineringslagen. Rimlig anpassning definieras i direktivets artikel 5 som att arbetsgivaren ska “vidta de åtgärder som behövs i det konkreta fallet för att göra det möjligt för en person med funktionshinder (sic) att få tillträde till, delta i eller göra karriär i arbetslivet, eller att genomgå utbildning, såvida sådana åtgärder inte medför en oproportionerlig börda för arbetsgivaren.” Med oproportionerlig börda menas inte sådana skyldigheter som framgår av den nationella funktionshinderpolitiken. Språkbruket i EU-rätten skiljer sig något mot exempelvis Funktionsrättskonventionen och svensk rätt, men innehåller i princip samma systematik bakom rättigheten.

Den svenska diskrimineringslagen har ingen definition av vad tillgänglighet eller skälig anpassning är och skiljer inte heller på koncepten. Det finns ingen uppräkning av åtgärder som kan krävas. Regeringen befarade att en sådan lista skulle riskera att uppfattas som uttömmande. Dock ges exempel. I propositionen 2013/14:198 förklarar regeringen att ”[d]e åtgärder för tillgänglighet som avses i diskrimineringsförbudet bör i huvudsak handla om stöd eller personlig service, information och kommunikation samt vissa åtgärder i fråga om den fysiska miljön.” Bedömningen om en åtgärd skäligen kan krävas ska ta sin utgångspunkt i de krav som finns i annan lagstiftning eller författning, inklusive EU-förordningar som reglerar tillgänglighet. Vidare klargörs att ”[d]en som uppfyllt sådana krav bör således kunna utgå från att ytterligare krav inte följer av diskrimineringslagstiftningen.”

Skälighetsbedömning enligt diskrimineringslagen

Från den 1 maj 2018 gäller diskrimineringsförbudet alla företag som tillhandahåller varor och tjänster till allmänheten. Tidigare fanns ett undantag för näringsidkare som hade färre än tio anställda. I prop 2016/17:220 konstaterar regeringen att borttagandet av undantaget i praktiken inte kommer att öka kraven på tillgänglighet på ett oproportionerligt sätt eftersom en skälighetsbedömning fortfarande ska göras. I denna bedömning tas hänsyn till krav enligt lag och annan författning, verksamhetsutövarens praktiska och ekonomiska förutsättningar, och omständigheter i övrigt. Utöver krav enligt lag och annan författning kan bara enklare åtgärder för tillgänglighet krävas.

En ny formulering i förarbetena till lagändringen är att “de åtgärder som kan krävas av ett mindre företag ska stå i rimlig proportion till dess förmåga att vidta dem”. Skrivningen påminner om hur avvägningen ska ske enligt internationell rätt, såsom Europakonventionen, EU-rätten och Funktionsrättskonventionen. Viss vägledning om vilka åtgärder som skäligen kan krävas ges ändå i prop. 2013/14:198: ”[o]m det i en situation är aktuellt med en åtgärd som inte följer av lagstiftning eller annan författning, bör de åtgärder som kan krävas vara av enklare beskaffenhet. I båda situationerna ska en åtgärd dessutom vara skälig med hänsyn till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna hos verksamhetsutövaren.”

Därutöver ska varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde beaktas. Det blir särskilt aktuellt om en anställning eller utbildning är lång, vilket föranleder att mer omfattande åtgärder för tillgänglighet kan krävas. Andra omständigheter av betydelse ska också beaktas, till exempel att en åtgärd kan medföra en hälso- eller säkerhetsrisk för andra eller att en åtgärd får en orimlig inverkan på kulturmiljön. Skälighetsbedömningen är en helhetsbedömning; ”[o]lika omständigheter bör kunna väga olika tungt beroende på situationen i det enskilda fallet.” Alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet ska vägas samman till en helhetsbedömning enligt prop. 2013/14:198.

Ekonomiska förutsättningar

Åtgärder som verksamhetsutövaren inte kan bära kostnaden för ska inte anses skäliga. Det gäller för verksamheter inom såväl den privata som den offentliga sektorn. Regeringen talar om en balans mellan näringsidkarens rätt att driva sin verksamhet och personens intresse av delaktighet. I fallet DO mot Södertörns högskola slog Arbetsdomstolen i dom AD 51/17 fast att FN-konventionen, EU-direktiv eller diskrimineringslagen inte stöder ett krav på att arbetsgivare måste vidta anpassningar till en kostnad av en halv miljon kronor per år, som det enligt DO handlar om. Lagen som verktyg har kritiserat detta och menar att en stor statlig myndighet med en personalbudget på ungefär en halv miljard borde ha råd med denna kostnad. FN-kommitténs allmänna kommentar nr 2 om tillgänglighet skriver dessutom i punkt 41: “Vägran att anpassa en arbetsplats för personer med funktionsnedsättning utgör en förbjuden diskriminerande handling”. Staterna ska enligt konventionens artikel 4 även “med avseende på de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna till fullo utnyttja tillgängliga resurser för att gradvis förverkliga konventionens rättigheter”. Det kan påpekas att högskolan samma år som kostnaden skulle dras redovisade ett överskott på 12 miljoner kronor.

Praktiska förutsättningar

En verksamhetsutövare kan inte förväntas vidta en åtgärd som rent faktiskt inte går att genomföra eller som det föreligger ett rättsligt hinder mot. Det går exempelvis inte att inte begära att en näringsidkare som driver sin verksamhet i en hyrd lokal vidtar omfattande åtgärder om fastighetsägaren inte samtyckt till detta. Det kan dock finnas situationer när det är hyresgästen som är ansvarig för det aktuella hindret. I förarbetena till förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet (prop. 2013/2014:198, s. 62, 107) anges att det är vanligt att hyresgäster vidtar mindre åtgärder som att byta belysningsarmatur, ta bort trösklar och heltäckningsmattor, men även större åtgärder som att flytta icke bärande väggar, installera receptionsdisk, ramp eller dörröppnare. Ansvars- och finansieringsprincipen återspeglas i diskrimineringslagen. Precis som för annan diskriminering är den som utövar verksamheten ansvarig för att inte diskriminera i form av bristande tillgänglighet. I förarbetena diskuterades också om ett andrahandsansvar för bristande tillgänglighet skulle införas eftersom en fastighetsägare kan neka vissa åtgärder, men regeringen valde att inte ta med det i det lagförslag som riksdagen röstade om.

Varaktighet av kontakten med verksamhetsutövaren

I skälighetsbedömningen ska hänsyn tas till karaktären av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde. I propositionen till lagen om förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet framgår att högre krav på åtgärder för tillgänglighet kan krävas då förhållandet mellan personen med funktionsnedsättning och verksamhetsutövaren är att betrakta som långvarigt. Det uppstår ofta sådana varaktiga förhållanden inom arbetslivet och på utbildningsområdet. På övriga områden är åtgärderna som ska vidtas oftast enklare, såvida det inte kan krävas ytterligare åtgärder enligt annan författning.

I förarbetena till lagen berördes inte varaktigt förhållande i konsekvensanalysen. Vägledning kan istället hämtas i syftet med lagstiftningen och regeringens avvägningar i relation till samhällsområdena. Av detta följer att ett alltför strängt krav på ett varaktigt förhållande mellan en person med funktionsnedsättning och en verksamhetsutövare riskerar att urholka diskrimineringsförbudet och motverka samhällets högt ställda ambitioner att göra samhället mer tillgängligt. Skäliga tillgänglighetsåtgärder ska kunna krävas oavsett hur varaktigheten i förhållandet mellan personen med funktionsnedsättning och verksamhetsutövaren ser ut. Utöver det ska man kunna förvänta sig att ytterligare åtgärder tas i de fall där kontakten mellan parterna är varaktig.

Hittills finns mycket begränsad rättspraxis om vad som menas med varaktigt förhållande. I fallet DO mot Vara kommun hävdade DO att relationen mellan skolan och eleven är varaktig eftersom eleven gått på skolan under flera år och kommer, bland annat till följd av skolplikten, även fortsättningsvis att göra detta. Detta bestreds inte av Vara kommun och i domen klarläggs därför att det i situationer likt dessa handlar om ett ”varaktigt förhållande”. Det stämmer med propositionen och en elev med funktionsnedsättning borde därför kunna kräva att skolan vidtar mer omfattande åtgärder än den person som endast ska delta i en kortare utbildning eller läsa en enstaka kurs.

Till skillnad från fallet om skolgång, där man med lätthet kan konstatera att det rör sig om ett varaktigt förhållande, finns det situationer där bedömningen är svårare. I fallet DHR mot Region Gävleborg är det fråga om en situation där den diskriminerade vid ett enstaka tillfälle utnyttjat en samhällstjänst. DO avslutade fallet med att bland annat hänvisa till att: ”[d]et är oklart om Lars-Göran Wadén hade en tillräckligt varaktig kontakt med VS Perssons bussar AB för att för att den anmälda händelsen ska bedömas som bristande tillgänglighet.”

DHR, som drev fallet vidare på egen hand, argumenterar att bedömningen av tillgänglighet inte ska ske utifrån en enskild relation mellan en resenär och ett trafikbolag utan att varaktigheten måste bedömas utifrån alla resenärer och de transportmedel som finns i trafik. En sådan tolkning av rekvisitet skulle innebära att fler situationer av engångskaraktär – till exempel när personen med funktionsnedsättning besöker en biograf, går på restaurang eller, som i detta fall, väljer att resa med en buss – faller in under lagen. Diskrimineringslagen reglerar dock situationer mellan en person och en verksamhetsutövare. Lagen kan därför inte enligt dess ordalydelse tolkas utifrån en hel grupp.

Varaktigheten och omfattningen mellan den enskilde och verksamhetsuövaren togs med som en faktor i bestämmelsen om bristande tillgänglighet som en form av diskriminering. Anledningen kan spåras till resonemang för att inte riskera att redan gällande krav i arbetslivet och högskolan skulle sänkas genom diskrimineringslagen. Skäliga tillgänglighetsåtgärder ska kunna krävas oavsett hur situationen mellan personen med funktionsnedsättning och verksamhetsutövaren ser ut. När kontakten mellan parterna är varaktig kan man därför förvänta sig att ytterligare åtgärder tas. När det gäller kollektivtrafik finns krav på tillgänglighet sedan 1979. Det är därför skäligt att kräva att kollektivtrafiken ska vara tillgänglig oavsett varaktigheten i förhållandet mellan verksamhetsutövaren och den enskilde. Det styrks av att Statskontoret i sin kostnadsanalys över införande av diskrimineringsförbud mot bristande tillgänglighet bedöms de tillkommande kostnaderna för kollektivtrafiken som försumbara. Diskrimineringslagen ansågs inte medföra några nya krav utöver vad som redan gällde.

Tillgänglighetskrav i lag och annan författning

Vilken skyldighet olika aktörer i samhället har att vidta åtgärder för tillgänglighet klargörs i hög grad genom andra lagar och författningar. Diskrimineringslagens förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet ska således inte ses isolerat utan i samspel med andra mer detaljerade regler i andra författningar. Det framgår direkt av bestämmelsens utformning med hänvisning till krav på tillgänglighet i annan lag eller författning. Diskrimineringslagens bestämmelse om bristande tillgänglighet kompletterar och stärker rätten till tillgänglighet enligt andra författningar.

Lagstiftningshistoriskt viktiga normsystem är plan- och byggförfattningarna och arbetsmiljöförfattningarna eftersom de har bred tillämpbarhet i samhället på centrala områden. De förra skulle något förenklat kunna sägas tillhöra klustret allmän tillgänglighet, medan de senare – som innehåller krav på individuell arbetsmiljöanpassning – ansluter till uttrycket skälig anpassning. Dessa krav blir nämligen bara aktuella om den allmänna tillgängligheten inte räcker till. Även andra tillgänglighetskrav på andra rättsområden får effekt inom diskrimineringsrätten och kan på olika sätt sägas vara allmänna tillgänglighetskrav eller krav på att tillhandahålla skälig anpassning till en enskild.

Krav på tillgänglighet i lag och annan författning ska enligt förarbetena till lagen vara vägledande för om en åtgärd för tillgänglighet kan krävas. Exempelvis ska en arbetsgivare som uppfyllt kraven på anpassning enligt arbetsmiljölagen inte dömas för diskriminering för att inte ytterligare ha anpassat arbetsplatsen för den anställde med funktionsnedsättning. Har arbetsgivaren däremot inte anpassat enligt gällande regler kan det vara skäligt att kräva att anpassningen skulle ha vidtagits, och att underlåtenheten utgör otillåten diskriminering. Om det däremot inte finns krav på tillgänglighet i annan lag eller författning framgår av förarbetena att regeringens avsikt var att bara enklare åtgärder för tillgänglighet kan krävas. I prop. 2013/14:198 går regeringen systematiskt igenom vad den ansåg vara skäligt att kräva i anslutning till de olika samhällsområdena.

Andra omständigheter av betydelse

Vid skälighetsbedömningen ska hänsyn tas till huruvida en person med funktionsnedsättning påtalat sitt behov av särskilt stöd eller anpassning. Inom områdena arbetsliv och utbildning har regeringen dock fastslagit att en åtgärd kan anses skälig även då bristerna inte påtalats. Vidare kan föreskrifter för till exempel brandskydd, trafiksäkerhet och framkomlighet för utryckningsfordon, motiverad hälso- eller säkerhetsrisk för annan eller orimlig påverkan på kulturmiljön vara omständigheter som gör att en åtgärd inte kan krävas.

Alternativa lösningar och undantag

Om det finns olika handlingsalternativ som ger liknande resultat för tillgänglighet men till olika kostnad får verksamhetsutövaren avgöra vilken åtgärd som är lämpligast att vidta. Den som menas sig inte kunna genomföra en tillgänglighetsåtgärd på grund av risk för hälsa eller säkerhet måste först överväga alternativa åtgärder. Ofta går det att avlägsna eller åtminstone minska hälso- eller säkerhetsrisker genom att välja en alternativ åtgärd för tillgänglighet. Om det inte går måste verksamhetsutövaren tydligt kunna motivera orsaken till detta, till exempel genom att visa att åtgärden skulle medföra att säkerhetskrav i lag eller annan föreskrift inte kan uppfyllas. Utan denna regel blir möjligheterna att kringgå lagen alltför stora, ansåg regeringen i prop 2013/14:198 s. 71.

Nekad skälig anpassning som diskriminering

Den svenska implementeringen av Arbetslivsdirektivet uppfyller kraven enligt direktivet genom bestämmelserna om skäliga anpassningsåtgärder i diskrimineringslagen som nu är på plats. Vad gäller kraven enligt Funktionsrättskonventionen är situationen annorlunda. Konventionen är inte direkt tillämplig i Sverige, men eftersom svensk rätt ska tolkas fördragskonformt gentemot rättigheterna enligt Funktionsrättskonventionen kan distinktionen mellan allmän tillgänglighet och skälig anpassning få en viss praktisk effekt. Det förklaras genom att Funktionsrättskonventionens artikel 2 och 5 tydligt slår fast nekad skälig anpassning som en form av diskriminering. Därmed går den svenska lagstiftningen om bristande tillgänglighet på ett sätt längre än kraven enligt Funktionsrättskonventionen när den även innefattar allmän tillgänglighet i bestämmelsen om bristande tillgänglighet som en form av diskriminering.

Däremot finns anledning att befara att Sverige inte uppfyller kraven enligt konventionen eftersom Sverige inte är särskilt generöst i vissa fall med att säkerställa skälig anpassning för personer med funktionsnedsättning. Det gäller exempelvis rätten till teckenspråkstolk och anpassade IT-system för synskadade i arbetslivet. Dessutom finns det anledning att ifrågasätta om Sverige uppfyller kraven enligt konventionen eftersom diskrimineringslagens skydd mot nekad skälig anpassning är begränsad till vissa samhällsområden enligt dess andra kapitel.

MLSV logo är en ideell förening som utreder och driver diskrimineringsfall Swish Stöd rättsprocesserna via swish 123 063 01 94

FÖRLIKNING: Tvist om diskriminering på grund av funktionsnedsättning i arbetslivet

hand på stående ledarhund med skylten "guide dog"
Ledarhunden på bilden har inget samband med artikeln Foto: Tage Olsson

Lena (fingerat namn) var på två anställningsintervjuer och berättade då att hon använder ledarhund. De pratade om att hunden skulle ligga inne på hennes kontorsrum utan att komma i kontakt med övrig personal under den största delen av arbetstiden. Hon erbjöds jobbet med ord om att hon var välmeriterad och kompetent. Fortsätt läsa ”FÖRLIKNING: Tvist om diskriminering på grund av funktionsnedsättning i arbetslivet”

DOM: Vara kommun är ansvarig för diskriminering i form av bristande tillgänglighet

lagbok
Första domen om bristande tillgänglighet som diskriminering

Sebastian Häregård utsattes för diskriminering i form av bristande tillgänglighet i hans grundskola Nästegårdsskolan. Vara kommun hade inte vidtagit åtgärder som kan krävas när det gäller skolmiljöer. De undermåliga ramper och tunga dörrar som inte åtgärdats gjorde att Sebastian Häregård inte försatts i en jämförbar situation med andra elever. Fortsätt läsa ”DOM: Vara kommun är ansvarig för diskriminering i form av bristande tillgänglighet”

HUVUDFÖRHANDLING: Mål om bristande tillgänglighet i Skaraborgs tingsrätt

Nästegårdsskolan i Vara
Nästegårdsskolan i Vara Foto: Louise Alfredsson

14-årige Sebastian använder rullstol och hans grundskola var på olika sätt otillgänglig under flera års tid. Han anmälde sitt fall till DO som gick vidare med det och lämnade sommaren 2016 in en ansökan om stämning mot Vara kommun. Fortsätt läsa ”HUVUDFÖRHANDLING: Mål om bristande tillgänglighet i Skaraborgs tingsrätt”

Notis om en dom från Europadomstolen

En turkisk medborgare nekades tillträde till en utbildning i musik eftersom hon var blind. Europadomstolen fann att det skett en kränkning av hennes rätt att inte diskrimineras på grund av sin funktionsnedsättning i kombination med rätten till utbildning när hon nekades tillträde till utbildningen och de turkiska myndigheterna inte undersökte eller vidtog rimliga anpassningsåtgärder. (Dom 23 februari 2016, ansökningsnummer 51500/08, domstolens juridiska sammanfattning på engelska).

Konferensen Funktionshinderkonventionen och juridik som verktyg

Andrea Bondesson föreläser på Konferensen Funktionshinderkonventionen och juridik som verktyg
Andrea Bondesson föreläser på Konferensen Funktionshinderkonventionen och juridik som verktyg

Den 19 maj hölls heldagskonferensen ”Funktionshinderkonventionen och juridik som verktyg” i HSO Stockholms läns konferenslokal på S:t Göransgatan 82 i Stockholm. Konferensen var ett samarbete mellan projekten Med lagen som verktyg och Från snack till verkstad, som drivs av Handikappförbunden (och har inriktning mot FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning – CRPD eller Funktionshinderkonventionen).

Fortsätt läsa ”Konferensen Funktionshinderkonventionen och juridik som verktyg”