ANALYS: För låga upphandlingskrav på tillgänglighet kan utgöra diskriminering

Lagen som verktyg stöter ofta på frågor om upphandling. När vår förening nyligen stämde Region Örebro för att en person med synnedsättning inte kan åka kollektivtrafik på lika villkor som andra framkom att IT-systemen införskaffats av nuvarande Region Örebro län genom en upphandling som innehöll krav på tillgänglighet. Ändå uppstod alltså hinder för personer med funktionsnedsättning. 

Den 10 januari kl 13-16 arrangerar Länsstyrelsen i Stockholm och Lagen som verktyg ett seminarium (i centrala Stockholm, plats meddelas på lagensomverktyg.se senare) om hur samhället kan bli mer tillgängligt och universellt utformat med hjälp av upphandling. Hur ska kraven enligt lagen ställas och följas upp för att produkter och tjänster ska utformas så att alla människor kan ta del av dem? Är upphandling ett effektivt sätt att förbättra tillgängligheten i samhället? 

Lagen som verktygs jurist Anna Zotééva undersöker i denna artikel hur upphandlingsreglerna förhåller sig till diskrimineringsrätten. Kan för lågt ställda krav på tillgänglighet vid upphandling utgöra diskriminering enligt svensk rätt? Vem är i så fall ansvarig – den som upphandlar eller utföraren? Kan undermåliga krav i offentlig upphandling bemötas rättsligt med hjälp av diskrimineringslagstiftningens bestämmelse om bristande tillgänglighet?

Vad säger lagen om upphandling?

Offentlig upphandling är en reglerad inköpsprocedur som används när främst statliga och kommunala myndigheter ska köpa en vara eller tjänst. Anledningen till det är att valet av leverantör ska ske på affärsmässig grund för att säkerställa att offentliga medel används effektivt och hållbart. Många av de varor och tjänster som köps av det allmänna används sedan av allmänheten, däribland personer med funktionsnedsättning. Exempel på det kan vara kollektiva transportmedel såsom bussar, myndigheternas webbtjänster eller hjälpmedel som köps in av landsting (eller regioner).

I Sverige började en ny lag om offentlig upphandling, LOU, gälla från och med 1 januari 2017. I den finns krav på att föremål och tjänster som anskaffas genom offentlig upphandling och är avsedda att användas av fysiska personer ska uppfylla kriterier avseende tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning eller formgivning med tanke på samtliga användares behov. Detta gäller både i förhållande till allmänheten och anställda på den aktuella organisationen.

För att offentliga aktörer som kommuner och landsting ska vinna en upphandling av föremål och tjänster som ska användas av allmänheten eller de anställda ska universell utformning och tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning finnas med. De nya kraven kan få tydliga och positiva effekter på främjande av rättigheter för personer med funktionsnedsättning och även påverka privata företag att producera bättre produkter.

9 kap. 2 § LOU säger att ”när det som anskaffas ska användas av fysiska personer ska de tekniska specifikationerna bestämmas med beaktande av samtliga användares behov, däribland tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning”. Samma krav återfinns i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, 9 kap. 2 §. Beträffande lagen om upphandling av koncessioner, LUK, finns det inte något uttryckligt tillgänglighetskrav men det framgår av författningskommentaren till 7 kap. 1 § att tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning kan ingå i tekniska specifikationer.

Innan 2017 formulerades den aktuella bestämmelsen i form av ett ”bör”-krav och inte ett ”ska”-krav som det gör idag. Det innebär att de upphandlande myndigheterna hade en bredare bedömningsmarginal avseende huruvida krav på tillgänglighet skulle ställas. Idag kan man dock göra ett undantag endast om det finns särskilda skäl.

Förenta nationernas (FN) konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (funktionsrättskonventionen) innehåller en artikel om tillgänglighet, art. 9. FN:s övervakningskommitté för funktionsrättskonventionen har i sin allmänna kommentar nr 2 till den artikeln stadgat att medlemsstaterna måste överväga att inkorporera tillgänglighetskrav i sina lagar om offentlig upphandling. Det konstateras även att det är oacceptabelt att statliga medel används för att vidmakthålla ojämlikhet som är ett resultat av otillgänglighet.

Tillgänglighetskrav i offentlig upphandling

Antalet varor och tjänster som idag anskaffas genom offentlig upphandling är mycket omfattande: värdet av den offentliga upphandlingen i Sverige beräknas till cirka 683 miljarder kronor årligen enligt statistiken från upphandlingsmyndighetens hemsida. En skyldighet att iaktta tillgänglighetskraven i offentlig upphandling kan få tydliga och positiva effekter på främjande av rättigheter för personer med funktionsnedsättning. För det första medför tillgänglighetskraven i offentlig upphandling att allt som köps av det allmänna är tillgängligt för personer med funktionsnedsättning (åtminstone i teorin). Detta underlättar för personer med funktionsnedsättning att till exempel få jobb eller utbildning.

Även kontakten med myndigheterna blir mer tillgänglig och tillgången till samhällsviktiga tjänster ökar. Dessutom kan ”ska”-kravet ha ett positivt inflytande på den privata sektorn som inte omfattas av kravet. Om en leverantör utvecklar en tillgänglig vara eller tjänst för det allmänna är det sannolikt att den säljer samma tillgängliga vara eller tjänst till privata aktörer, eftersom det inte finns någon mening att tillverka en separat, otillgänglig produkt för den privata motparten.

Upphandling och diskriminering

Sedan 2006 gäller en förordning (2006:260) om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt som innehåller regeln om att vissa statliga myndigheter ska skriva in villkor i upphandlingskontrakt med  ändamål att motverka diskriminering hos leverantören. Denna förordning gäller för endast 28 myndigheter. Myndigheterna ska förena villkoren med någon sanktion, exempelvis hävning av kontraktet. Denna förordning är ett viktigt steg för att öka diskrimineringslagens betydelse för den kommersiella sektorn i upphandlad verksamhet. Samtidigt är inte syftet med förordningen att upprätta diskrimineringsförbud motsvarande diskrimineringslagens i avtalsvillkoren. Hur kan man få alla offentliga upphandlingar att på riktigt leva upp till diskrimineringslagens krav?

Diskriminering ställa för låga tillgänglighetskrav?

Frågan om huruvida för lågt ställda tillgänglighetskrav kan utgöra diskriminering i diskrimineringslagens mening beror bland annat på om diskrimineringen skedde inom ramen för en verksamhet som finns med i uppräkningen i diskrimineringslagen. 2 kap. DL innehåller ett antal verksamhetsområden där diskriminering är otillåten. Exempelvis är det otillåtet att diskriminera i arbetslivet och utbildning, men däremot inte i privat kontakt mellan två individer.

Offentlig upphandling är inte heller ett område där diskriminering uttryckligen är förbjuden. Samtidigt kan upphandlande myndigheter bli ansvariga för att ha upphandlat otillgängligt ifall de omfattas av någon annan bestämmelse i 2 kap. DL. Exempelvis kan en myndighet som upphandlar varor eller tjänster som är avsedda att nyttjas av dess anställda hållas ansvarig för diskriminering i sin roll som arbetsgivare.

Läget är dock mer komplicerat när den som upphandlar inte är samma organisation som den enskilde kommer i kontakt med. Ibland är det exempelvis så kallade inköpscentraler som upphandlar åt andra myndigheter och i andra fall upphandlar myndigheter ett privat företags tjänster så att det privata företaget sedan bedriver verksamheten på delegation från det allmänna.

Regeringens prop. 2013/14:198 kastar i viss mån ljus över lagstiftarens uppfattning om upphandlande myndigheters ansvar för diskriminering. Exempelvis konstateras följande i propositionen:

Beträffande diskriminering inom utbildning

“Även inom utbildningsområdet kan det, vid upphandling, förekomma att en verksamhet bedrivs av en annan utövare än huvudmannen. I ett sådant fall bör verksamhetsutövaren se till att verksamheten inte bedrivs i strid med diskrimineringsförbuden. Av 5 kap. 2 § andra stycket diskrimineringslagen följer att om en utbildningsanordnare bryter mot förbuden i 2 kap. 5, 7 eller 19 § ska ersättningen betalas av huvudmannen för verksamheten.”

Beträffande diskriminering inom arbetsmarknadspolitisk verksamhet

“I många fall bedrivs emellertid verksamheten i praktiken av andra än Arbetsförmedlingen. Som exempel kan nämnas kommuner som fullgör uppgifter inom arbetsmarknadspolitiken eller en extern aktör vars tjänster upphandlas av Arbetsförmedlingen och som medverkar i den arbetsmarknadspolitiska verksamheten genom att bedriva arbetsmarknadsutbildning. När frågan om åtgärder för tillgänglighet kommer upp i en del av verksamheten som i praktiken bedrivs av en kommun, bör enligt regeringens uppfattning ansvaret för tillgänglighetsskapande åtgärder i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet ligga på kommunen. I fråga om t.ex. upphandlad arbetsmarknadsutbildning hos ett utbildningsföretag eller på en arbetsplats bör ansvaret ligga hos företaget eller arbetsgivaren.”

Beträffande diskriminering inom hälso- och sjukvården och socialtjänsten

“I vissa fall bedrivs emellertid verksamheten i praktiken av en extern aktör, vars tjänster upphandlas av det allmänna, exempelvis i fråga om vårdhem eller boende enligt LSS. Om den aktuella bristen i tillgänglighet rör förhållanden som den utförande enheten, t.ex. ett privat företag, råder över bör enligt regeringen denne bli ansvarig för diskriminering.”

Av citaten ovan följer att de upphandlande myndigheterna kan åläggas ansvar för diskriminering ifall lagen uttryckligen medger det (utbildningsområdet). I andra fall har regeringen ansett att verksamhetsutövaren ska stå ansvarig för diskriminering i stället för huvudmannen som möjligtvis har upphandlat otillgängliga varor eller tjänster.

Rättspraxis ger ny vinkel på reglerna

I fallet med målnr Ö 556-17 hade Högsta domstolen (HD) att avgöra huruvida en regional myndighet som upphandlade en påstådd otillgänglig tjänst kunde anses vara ansvarig för diskriminering. I detta fall stod frågan mellan den regionala kollektivtrafikmyndigheten Region Gävleborg och förvaltningen X-trafik som samordnar utförandet av regionens kollektivtrafik.

HD konstaterar inledningsvis att den som har tillsyn över kollektivtrafik har ett ansvar att se till att trafiken anpassas med hänsyn till resenärer med funktionsnedsättning i enlighet med 2 § lagen om handikappanpassad kollektivtrafik. HD ansåg dock inte att den regionala myndigheten kunde hållas medansvarig för diskriminering redan på den grunden. Däremot ansåg HD i enlighet med 2 kap. 12 § andra stycket DL att myndigheten uppträdde utåt som den som tillhandahåller tjänsten och därför kunde likställas med det företag som i realiteten tillhandahöll tjänsten.

Innebär detta avgörande att HD öppnade upp för möjligheten att hålla de upphandlande myndigheterna ansvariga för diskriminering enligt diskrimineringslagen? HD hade att göra med en ganska speciell situation. Den upphandlande myndigheten i det aktuella fallet kom i kontakt med allmänheten genom bland annat biljettförsäljning, förmedling av trafikinformation med mera. Samtidigt ingick det faktum att myndigheten även var den som upphandlade tjänsten inte i domstolens explicita argumentation. Det hade sannolikt inte räckt för ansvar om myndigheten inte hade uppträtt utåt som den som tillhandahöll tjänsten, eftersom DL förutsätter att en annan aktör ska “företräda” den som tillhandahåller varan eller tjänsten.

I de fall en myndighet uppträder utåt som motpart för den enskilde ligger det dock ofta en upphandling bakom. Samtidigt kan det finnas mer komplicerade fall, exempelvis när upphandling genomförs av en inköpscentral, när två myndigheter går ihop för att starta ett statligt bolag som ska driva en viss verksamhet eller i de fall myndigheter startar ett dotterbolag som genomför offentliga upphandlingar åt myndigheten (upphandlingsbolag). En myndighet som “företräder” en privat aktör i den mening 2 kap. 12 § andra stycket DL anger behöver alltså inte i samtliga fall vara den myndighet som upphandlat tjänsten, exempelvis om myndigheten har etablerat ett upphandlingsbolag.

Det verkar därför inte sannolikt att den upphandlande myndigheten automatiskt anses “företräda” verksamhetsutövaren i diskrimineringslagens mening. HD avgjorde således fallet i linje med uppfattningen i förarbetena, det vill säga att den upphandlande myndigheten som huvudregel inte kan hållas ansvarig för diskriminering om den inte samtidigt är verksamhetsutövaren eller “företräder” denne.

Samtidigt visade det här fallet att den upphandlande myndigheten i vissa lägen kan hållas ansvarig på grund av att den har en så pass betydande roll i tillhandahållandet av varan eller tjänsten att det blir tillräckligt för ansvar. Det är inte omöjligt att fler upphandlande myndigheter har en lika framträdande roll i andra situationer och därmed skulle få ta konsekvensen av att deras underleverantörer inte följer diskrimineringslagen. Dock ska kravet “tillhandahålla av varan eller tjänsten” alternativt “företräda” vara uppfyllt.

Skälighetsbedömning vid bristande tillgänglighet

Kan bestämmelsen om tillgänglighetskrav i offentlig upphandling i 9 kap. 2 § LOU spela in i skälighetsbedömningen beträffande diskrimineringsformen bristande tillgänglighet? Bristande tillgänglighet som är en diskrimineringsform enligt diskrimineringslagen innehåller tre rekvisit och ett antal faktorer som kan spela in i bedömningen av om det är skäligt att kräva anpassningsåtgärder. En sådan faktor är kravet på tillgänglighet i lag och annan författning. Enligt förarbetena till diskrimineringslagen ska dessa krav vara vägledande för om en åtgärd för tillgänglighet kan krävas. Om det finns krav på tillgänglighet i lag och annan författning talar det för att det är skäligt att kräva att anpassningen ska vidtas och att underlåtenhet utgör otillåten diskriminering.

Som redan har nämnts ovan finns det idag reglering om att tillgänglighetskrav ska ställas i offentliga upphandlingar när varor och tjänster som införskaffas är avsedda att användas av fysiska personer. Denna bestämmelse är fastslagen i bl.a. LOU som utgör svensk lag. Således, ska hänsyn även tas till LOU och dess bestämmelser när man bedömer om diskriminering på grund av bristande tillgänglighet har skett. Om kraven på tillgänglighet inte var uppfyllda vid offentlig upphandling kan det utgöra diskriminering (om rekvisiten för bristande tillgänglighet är på plats).

Diskussion

Det har framgått att det som huvudregel är verksamhetsutövaren som bär ansvaret för att förhindra diskriminering inom sin verksamhet. Den upphandlande myndigheten har enligt lagens och förarbetenas ordalag inte ansvar för diskriminering. Det är dock just den myndighet som upphandlar varor och tjänster som har att följa bestämmelsen i LOU. Verksamhetsutövaren har i många fall ingen möjlighet att påverka de tekniska kraven i upphandlingsförfarandet. Ansvaret ligger ändå på verksamhetsutövaren om brister i tillgänglighet upptäcks.

Är det rimligt att den som har att följa tillgänglighetskraven vid offentlig upphandling inte kan åläggas någon sanktion om inte lagens krav uppfylls? Är det rimligt att ansvaret övergår på den faktiska verksamhetsutövaren som eventuellt inte har lika mycket resurser som den upphandlande myndigheten? Är det rimligt att ansvarsfrågan gällande upphandling är tämligen otillräckligt reglerad ur diskrimineringslagens perspektiv?

Det nya EU-direktivet om tillgänglighet hos digitala tjänster, webbtillgänglighetsdirektivet, som blir svensk lag 2019, innehåller bestämmelser om sanktioner i fall tillgänglighetskraven inte följs. Enligt propositionen till den kommande lagen kommer en tillsynsmyndighet (DIGG) att inrättas för att övervaka hur statliga aktörer följer lagen om webbtillgänglighet. Det kommer även finnas möjlighet att överklaga myndighets- och tillsynsbeslut.

Regleringen som beskrivits ovan ger möjlighet att kontrollera om kraven i webbtillgänglighetsdirektivet efterlevs. Exempelvis får enskilda rätt att göra en anmälan till tillsynsmyndigheten om de anser att digital service som tillhandahålls av en offentlig aktör inte uppfyller ett eller flera av kraven i lagen. Tillsynsmyndigheten ska i detta fall försöka åstadkomma rättelse. Om detta inte fungerar får tillsynsmyndigheten utfärda ett föreläggande till den offentliga aktören att vidta åtgärder för att uppfylla kraven, och även förena föreläggandet med vite. Även förslaget till den europeiska tillgänglighetslagen, varom Europaparlamentet och rådet nyligen har nått en preliminär överenskommelse, innehåller sanktionsmöjligheter samt bestämmelser som ska säkerställa effektiv tillsyn över lagen.

Regleringen i LOU har inte samma slags skydd och enskilda har inte tillgång till sanktionsåtgärder som kommer att finnas inom ramen för webbtillgänglighet och europeiska tillgänglighetslagen. Detta är tämligen inkonsekvent: varför är det bara webbtillgänglighetsanpassningar som är förenade med sanktioner? Inte heller förarbetenas och domstolarnas tolkning av DL ger tillräcklig klarhet i om enskilda har möjlighet till upprättelse i form av diskrimineringsersättning om tillgänglighetsbrister har uppstått genom bristande tillgänglighetskrav i upphandlingsförfarandet.

Slutsatser

Vi bör arbeta för att åstadkomma en mer konsekvent reglering av vilka tillgänglighetskrav det allmänna är skyldigt att iaktta. En bestämmelse utan konkreta möjligheter att följa upp dess efterlevnad har lite värde. Regeringen bör överväga att i vart fall ge den nya tillsynsmyndigheten DIGG i uppdrag att även utöva tillsyn över bestämmelserna om tillgänglighet i upphandlingslagarna.

Om samhällsområdena i DL:s 2 kap. utökades med upphandlingsverksamhet skulle enskilda få ett starkare skydd och möjlighet till upprättelse. Alternativt kan man genomföra förslaget i SOU 2016:87 Bättre skydd mot diskriminering om att ändra 2 kap. 17 § DL så att diskriminering förbjuds i all offentlig verksamhet, inte bara vid anställdas kontakt med allmänheten. Sist men inte minst behövs det mer rättspraxis som behandlar vilka konsekvenser som följer av kraven i upphandlingslagarna och om det kan utgöra diskriminering om dessa krav inte följs.

/Anna Zotééva, jurist

Av 9 kap 2 § tredje stycket LOU/LUF framgår att krav i EU:s rättsakter ska användas. Det gäller webbtillgänglighetsdirektivet, som vi skrivit om tidigare och hållit ett filmat seminarium om. Direktivet blir lag i Sverige 1 januari 2019 och hänvisar  i sin tur till den normerade standarden EN 301 549, ”Tillgänglighetskrav lämpliga vid offentlig upphandling av IKT produkter och tjänster i Europa”.

Kommentera

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *

Denna webbplats använder Akismet för att minska skräppost. Lär dig hur din kommentardata bearbetas.