INTERVJU: Sabina Hellborg – Skadestånds- och EU-rätt kan utveckla diskrimineringsersättningen

Sabina Hellborg
Sabina Hellborg

2009 infördes en samlad diskrimineringslag (2008:567) med diskrimineringsersättning som ny påföljd för konstaterad diskriminering. Sabina Hellborg, som vid denna tid funderade på att doktorera i juridik, blev intresserad av den nya ersättningen. I sin avhandling från 2018 går hon igenom rättspraxis för att se vilka faktorer som varit utslagsgivande vid bedömningen av diskrimineringsersättning.

Avhandlingen fokuserar på samhällsområdena arbetslivet och varor, tjänster och bostäder. Ett av hennes resultat är att det i diskrimineringsprocesser finns en obalans mellan prövningen av ansvaret för diskrimineringen och prövningen av ersättningen.

Sabina Hellborg trodde tidigare att diskriminering var ganska ovanligt, men har stött på fall där människor helt uppenbart blir diskriminerade utan att en process drivs.
—Det är många i samhället som inte känner till lagstiftningen, men det saknas även insikt hos lagstiftaren, säger hon. Det är också ett problem att ansvaret för att motverka diskriminering läggs på små byråer och föreningar utan att resurser tillsätts.

Diskrimineringsfrågor borde även diskuteras mer på juristprogrammet, tycker hon.
—De som senare i livet väljer att arbeta med detta område måste få bättre kunskap.

Sabina Hellborg är nu juris doktor och undervisar för tillfället i arbetsrätt. Där har hon mycket kontakt med studenter, men har annars inte arbetat praktiskt med rådgivning eller rättsprocesser.
—I framtiden skulle jag vilja jobba mer med de människor som frågorna gäller, gärna med utredning och process, säger hon när Lagen som verktyg träffar henne på Stockholms universitet för en intervju om hur de tio första åren med diskrimineringsersättning varit.

Ersättningen har två syften

Alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor tillhör grundprinciperna i ett demokratiskt samhälle. Mot bakgrund av detta är det viktigt med påföljder vid diskriminering. Enligt 5 kap 1 § diskrimineringslagen ska därför den som utsatt någon annan för diskriminering utge diskrimineringsersättning.

Vid en påstådd diskrimineringssituation har domstolen att konstatera om diskriminering skett och vem som är ansvarig. Vid ansvarsprövningen undersöks huruvida svaranden brutit mot ett diskrimineringsförbud. Därefter ska ansvaret bedömas i kronor.

Till skillnad från brottmål, där det är av betydelse vad den misstänkte gärningsmannen haft för tanke med en viss handling (uppsåt), tas endast marginell hänsyn till avsikten i diskrimineringsmål. Detta innebär att en verksamhetsutövare kan dömas för diskriminering trots att denne varit omedveten om att en bestämmelse överträtts.

Diskrimineringsersättningen har två syften, ett kompenserande och ett preventivt. Den ska både kompensera för den personliga kränkningen som diskrimineringen inneburit och verka avskräckande på den som diskriminerar. Diskrimineringsersättningen rymmer därmed överväganden som avviker från allmänna skadeståndsrättsliga principer.

I den svenska rättstraditionen är det inte vanligt att domstolarna redogör särskilt djupgående för skälen till diskrimineringsersättningens storlek. Det är därför inte alltid helt lätt att studera vilka faktorer som beaktas då ersättningsnivån ska fastställas.

Många domstolar, däribland Arbetsdomstolen, använder sig dessutom av vissa standardbelopp och behöver därför inte fördjupa sig i ersättningsfrågan, det vill säga påföljdens omfattning. Omständigheterna i de enskilda fallen har dock en viss betydelse och Sabina Hellborg har undersökt i vilka situationer domstolen valt att höja eller sänka diskrimineringsersättningens olika delar.

Upprättelse för den enskilde

Diskrimineringsersättningens syfte är först och främst att försätta den diskriminerande parten i samma läge som om den diskriminerande handlingen inte inträffat. När det rör sig om skador på saker eller person är det tämligen lätt att fastställa vilken ersättning som är rimlig, men när det handlar om en ideell skada försvåras bedömningen.

För att underlätta denna bedömning och harmonisera diskrimineringsersättningen vid diskrimineringssituationer ska den personliga kränkningen bedömas med utgångspunkt i den allmänna skadeståndsrätten om kränkningsersättning. När rätten ska bedöma allvaret i en kränkning tar den inte hänsyn till vad den enskilde faktiskt känt utan vad en fiktiv person i motsvarande situation haft anledning att uppleva. Rätten ska beakta de värderingar som råder i samhället, men för att fastställa en lämplig diskrimineringsersättning måste även viss hänsyn tas till omständigheterna i det enskilda fallet.

Eftersom diskrimineringsfallen i mångt och mycket liknar den typ av kränkningar som förekommer inom skadeståndsrätten så hämtas ledning för denna bedömning från detta rättsområde, se skadeståndslagen 2 kap 3 §. Domstolen ska bland annat se till överträdelsens art och omfattning, vari den diskriminerades intresse av att diskrimineringsförbuden upprätthålls och dennes personliga upplevelse av kränkningen är av betydelse.

Sabina Hellborg håller med om att man vid fastställandet av diskrimineringsersättningen inte enbart kan utgå från den enskildes upplevelse av den kränkande situationen, men hon menar att viss hänsyn måste tas till de personliga omständigheterna.
—Diskrimineringsersättningen kan justeras uppåt om den kränkande situationen varit svår, till exempel om diskrimineringen skett offentligt eller om den som diskriminerats förlorat bostad, arbete eller utbildningsplats till följd av det inträffade.

…och förhindra fortsatt diskriminering

Diskrimineringsersättningens preventiva del kan liknas vid ett straff och kan höjas om de som diskriminerat dragit fördel av diskrimineringen eller om lagöverträdelsen ägt rum vid upprepade tillfällen. Vidare ska hänsyn tas till den diskriminerande partens ekonomiska situation och förhållandet mellan parterna. En höjning av preventionspåslaget är även motiverat då den som diskriminerat innehar en särskild befattning och det finns skäl att förvänta sig en särskild omsorg från denne.

Rätten har även möjlighet att sätta ner en diskrimineringsersättning. Detta kan exempelvis ske om den diskriminerande parten utfört den kränkande handlingen utan att inse att denne begått en lagöverträdelse. I domarna NJA 2014 s. 499 I och II ges en utförlig förklaring kring vad som ska beaktas vid fastställandet av diskrimineringsersättningen, se vårt referat om diskrimineringsersättningens kompenserande och preventiva syfte.

Domstolarna borde se mer på kollektivet

Sabina Hellborg tycker att diskrimineringsersättningen är en bra påföljd men menar samtidigt att den måste utvecklas. Hon vill att domstolarna förklarar mer utförligt hur de kommer fram till ersättningsbeloppen så att kopplingen mellan diskrimineringserättningen och det enskilda fallet blir tydligare.

Enligt Sabina Hellborg händer det att domstolarna är alldeles för fokuserade på effekten för den enskilde och inte på syftet med lagen. Detta kan leda till att diskrimineringsersättningen justeras nedåt på grund av omständigheter som inte inverkar på ansvarsprövningen.

I fallet DHR mot Region Gävleborg, där en man som använder rullstol utsatts för diskriminering i form av bristande tillgänglighet sedan en buss inte varit tillgänglig, antyder exempelvis domstolen att den diskriminerande situationen hade varit mer allvarlig om den drabbade exempelvis missat ett viktigt möte på grund av det inträffade. I detta mål sattes diskrimineringsersättningen till 16 000 kronor.
—Det fallet är bara ett exempel där domstolen resonerat utifrån ett individperspektiv, säger Sabina Hellborg.

Diskrimineringslagen är en kollektiv skyddslagstiftning för att motverka felaktig särbehandling på vissa grunder och egentligen borde diskrimineringsrätten utgå mer från lagens syfte att förändra för det större kollektivet, menar Sabina. Vid bedömningen av en diskrimineringssituation borde man kunna väga in om överträdelsen drabbat många och om många kan komma att drabbas i framtiden.

I enlighet med EU-rätten – där sanktionerna ska vara effektiva, kännbara och proportionerliga – borde mer fokus läggas på själva diskrimineringsgrunden än på den enskilda.

Ta intryck av skadeståndsrätten

Sabina Hellborg skiljer tydligt mellan skadestånd och diskrimineringsersättning, men menar samtidigt att det finns resonemang inom skadeståndsrätten som skulle kunna användas mer inom diskrimineringsrätten. Exempelvis kan man fråga sig varför man inte beaktar risken för personskada, det vill säga fysiska eller psykiska skador som orsakats av någons handlande, vid ersättningsbestämmningen. Att ta hänsyn till den kränkning det innebär att leva med risken att skadas går hand i hand med syftet med lagen.

I fallet DO mot Vara kommun som avgjordes av Skaraborgs tingsrätt togs till exempel inte hänsyn till de risker för personskada som Sebastian Häregård utsattes för.
—Hade sådana hänsyn tagits hade tingsrätten förmodligen satt ett högre belopp än 30 000 kr. Att ta hänsyn till den kränkning det innebär att leva med risken att skadas går hand i hand med syftet med lagen.

Kompensation för ekonomisk förlust?

Kompensation för ekonomisk förlust tas idag bara hänsyn till när det gäller området arbetslivet. Sabina Hellborg tycker att lagstiftaren i diskrimineringslagen borde införa möjlighet till kompensation för ekonomisk förlust även för andra områden.
—Det är en begränsning i ersättningsbestämmelsen att man inte har den möjligheten. I många fall drabbas man ju ekonomiskt av diskriminering.

En av anledningarna till att man inte använder samma resonemang på de olika rättsområdena är att följderna anses alldeles för svåra att överskåda om möjligheten till ersättning för ekonomisk förlust förs in i alla delar av diskrimineringsrätten.
—Men frågan om kompensation för ekonomisk skada behandlas på en rad andra rättsområden, så varför är den inte aktuell även inom diskrimineringsrätten? frågar sig Sabina Hellborg. Det är ju samma juridiska problemställningar som på alla områden, varför skulle det vara svårare här?

Hon anser inte heller att det borde vara så svårt att dra en gräns för ekonomisk skada. Det görs ju hela tiden i skadeståndsrätten.
—Till exempel borde det gå att beräkna vad man förlorar om man inte kan åka med en buss, säger hon. Det antyds också i vissa domar – t ex att missad utbildning alstrar utebliven karriär – men är inte direkt beräknat.

Sabina Hellborg tror att det behövs en separat post för förlust och en separat regel för att koppla på den ekonomiska förlusten på diskrimineringsersättningen.

Använd EU-rätten

Sabina Hellborg har inte sett att någon yrkat på ersättning för ekonomiskt förlust i ett diskrimineringsmål utanför arbetslivet, men anser att det borde gå att föra en sådan talan mot bakgrund av EU-rätten, där ersättningsprövningen är effektfokuserad och utgår från vad man gått miste om konkret, exempelvis att man förlorat en anställning.
—En väg att argumentera är att direktivens direkta verkan ger rättighet till enskilda att åtminstone få kompensation för skedd skada, säger hon. Parallellt med Europakonventionen och ideellt skadestånd kan det vara ett sätt att få fram högre ersättningar.

I fallet Firma Feryn, som handlade om ett företag som riktade en arbetsannons med information om att personer med viss etnisk härkomst inte skulle anställas, räckte en överträdelse av likabehandlingsprincipen i sig för att konstatera en diskriminerande praktik. Det krävdes visserligen ett missgynnande, men inte av en enskild person.

Fler processer måste drivas

Sabina Hellborg ser diskrimineringsersättningen som en del av en större helhetsbild.
—Viktigare än ersättningsbeloppen är att människor har “access to justice”, säger hon. Befolkningen ska ha tillgång till rättssystemet och möjlighet att driva process.

I Sverige, där diskrimineringsrätten ingår i det civilrättsliga system som bygger på reglerna i Rättegångsbalken (RB) kan det ifrågasättas huruvida denna rättighet uppfylls. Enligt 18 kap 1 § RB ska den part som förlorat ett mål ersätta motpartens rättegångskostnader. Risken är därför stor att den diskriminerade inte vågar driva process. Det kostar helt enkelt för mycket.
—Disrkmineringsersättningen skulle vara avskräckande men idag är det de som diskrimineras som avskräcks från att driva fall på grund av ekonomiska risker och komplicerade processer, säger Sabina Hellborg. Det uppstår därmed ett glapp mellan ersättningen/påföljden och möjligheten att föra process.

Det tycks vara så att lagstiftaren är rädd för ett ökat antal processer. Det talas om risken för “flodvågor av skadeståndskrav” och därför har systemet ett inbyggt motstånd mot att enskilda ska kunna driva processer – även inom diskrimineringsrätten. Ett exempel på detta torde vara Diskrimineringsombudsmannens ovilja att driva rättsliga processer.

USA tas ibland som ett varnande exempel, men Sabina Hellborg påminner om att grundidén med avskräckande skadestånd och diskrimineringsersättning är desamma, det är bara ersättningsnivån som är högre i USA. Det beror på att höga skadestånd ses som en belöning till den enskilde och blir därmed ett incitament för att fler processer drivs. Det ses som viktigt för lagens genomslag i samhället. Om inte någon använder lagen får den ingen reell verkan.

Flodvågsargumentet håller inte

Domstolsprocesser ska i regel vara sista utvägen, och Sabina Hellborg tycker det känns ovant att vilja ha fler domar, men just på området diskriminering tror hon att det är det som krävs.
—Man ska inte till varje pris undvika process, säger hon. Lagen måste prövas och domstolarna komma med auktoritativa omdömen om vad som ska gälla. Det är ett problem att så få fall prövas och att så få leder till fällande dom.

Processerna är nödvändiga för att täppa igen luckorna om var ansvaret finns och fastställa vem som ska göra vad och vad som kan krävas. Det behöver utkristalliseras vad lagen säger och vilka krav som kan ställas på exempelvis arbetsgivare. Det måste göras tydligt vem som är ansvarig för tillgängligheten inom olika områden.

Flodvågsargumentet håller alltså inte när det gäller diskriminering, eftersom ett av syftena med lagen är att processer ska drivas. Det är en förutsättning för att fler ska få ersättning för den diskriminering de utsatts för och för att normerna i samhället ska förändras. Genom processer kan nya beteenden och handlingsstandarder sättas och en medvetenhet om problemen skapas. Det borde därför istället skapas incitament för att föra fler processer.

Rörande diskriminering i form av bristande tillgänglighet är behovet av rättsliga prövningar särskilt viktiga. Till skillnad från övriga diskrimineringsformer måste nämligen hänsyn tas även till andra lagar och förordningar, däribland Plan- och bygglagen, vid avgörande av huruvida diskriminering förelegat eller inte. Dessutom är underlåtenhetsrekvisitet en annorlunda konstruktion inom diskrimineringsrätten.

Diskrimineringsersättning inte hela lösningen

I diskrimineringsutredningen “Bättre skydd mot diskriminering” uppmärksammas att risken för höga rättegångskostnader är en avhållande faktor för dem som anser sig blivit utsatta för diskriminering och att antalet mål som avgörs i domstol är relativt få. I syfte att förbättra denna situation har det därför kommit förslag på ett alternativt tvistlösningsorgan i form av en domstolsliknande nämnd som prövar diskrimineringsmål. Det är oklart vilken tyngd yttranden från denna nämnd ska ha och Sabina Hellborg är därför kluven till förslaget.

Hon tar även upp ett pågående mål i Högsta domstolen om rätten till domstolsprövning. Rättsfrågan är om en som påstår att diskriminering har skett har rätt att få en rättslig prövning även om motparten vill betala det yrkade beloppet, men inte medge ansvar för diskriminering.
—Utgången i målet kommer få effekt på enskildas rätt till domstolsprövning, säger hon. Om Högsta domstolen tillåter den rättsliga prövningen kan en rikare praxis utvecklas oavsett motpartens vilja att betala större eller mindre belopp.

Sabina Hellborg sammanfattar:
—Över tid sker en växelverkan i synen på förhållande och samband mellan diskrimineringsrättens två delar: tillsyn och förbud med ersättning. Frågan om effektiv ersättning och de olika ersättningsnivåerna har kanske betonats lite för mycket. Det är svårt att i nuläget säga om hög ersättning har den preventiva verkan den är tänkt att ha. Ersättningen är bara en del av arbetet mot diskriminering. Det måste drivas på olika plan. Lagens syfte att ändra beteenden och motverka diskriminering kan inte bara uppfyllas med hjälp av höga ersättningar.

Mer om diskrimineringsersättning och rättsmedel mot diskriminering

Kommentera

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *

Denna webbplats använder Akismet för att minska skräppost. Lär dig hur din kommentardata bearbetas.