GUIDE: Svensk diskrimineringsrätt

Lagen som verktyg beskriver på denna sida det gällande materiella juridiska skyddet mot diskriminering i svensk rätt. Fokus är på diskrimineringslagen och redogörelsen underlättar bedömning om det skett olaglig diskriminering i enskilda fall. Texten publiceras i fem avsnitt under vecka 12 2018.

Innehåll

Den svenska konstitutionen

Sverige har fyra grundlagar och genom dessa bestämmelser skyddas Sveriges demokrati. De utgör samhällets mest grundläggande spelregler. Grundlagarna är svårare att ändra än vanlig lag. För att så ska ske krävs att riksdagen fattar två beslut med likadant innehåll och att det hålls ett allmänt val mellan de två besluten. Våra grundlagar är:

  • Regeringsformen: Denna grundlag utgör grunden i vår demokrati och här beskrivs bland annat hur landet ska styras, vilka demokratiska rättigheter medborgarna ska ha och hur den politiska makten ska fördelas.
  • Successionsordningen: I denna grundlag finns det reglerat vem som ska ärva tronen (att Sverige är en monarki fastslås i Regeringsformen).
  • Tryckfrihetsförordningen: I denna grundlag finns regler om tryck- och yttrandefrihet. Här stadgas rätten att fritt kunna uttrycka vad man tänker och tycker, diskutera och propagera för sin åsikt.
  • Yttrandefrihetsgrundlagen: Denna lag har vuxit fram i samband med att nya medier utvecklats och fastslår allas rätt till att yttra sig fritt i samhället. Det finns dock undantag i denna lag. Det är exempelvis inte lagligt att förtala eller kränka en annan person.

I Regeringsformen 1 kap 10 § stadgas att Sverige är medlem i Europeiska Unionen och att nationen även ska delta inom ramen för Förenta Nationerna och Europarådet samt i andra internationella sammanhang. Vår aktiva medverkan på den internationella arenan är därmed starkt förankrad i svensk rättsordning.

I Regeringsformen 2 kap 19 § står: “lag eller annan föreskrift får inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna”. Genom denna bestämmelse får Europakonventionen en ställning som är jämförbar med svensk grundlag. De rättigheter som fastställs i Europakonventionen väger tungt i både internationella relationer och enskilda rättsfall.

Sverige har inte en lika stark grundlagstradition som i vissa andra länder, men grundlagen har fått en allt starkare ställning, särskilt sedan Europakonventionen blev svensk lag 1995. Sedan 2010 står det i målsättningsstadgandet i regeringsformen 1 kap 2 § bland annat att det allmänna ska verka för att alla människor ska uppnå delaktighet och jämlikhet och att det “allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person”. Denna bestämmelse utgör en princip som ska beaktas i all offentlig verksamhet. Den enskilde kan inte stödja sig på bestämmelsen i enskilda ärenden, men det kan vara viktigt att hänvisa till detta stadgande som en tolkningsbakgrund för olika lagar och andra författningar i enskilda fall.

I regeringsformen 1 kap 9 § klarläggs att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet i sin verksamhet. Detta kan sägas vara ett krav på likabehandling i generell mening. Dock saknas funktionsnedsättning och funktionshinder i de mer verkningsfulla paragraferna i regeringsformens kapitel 2. Det gäller särskilt de bestämmelser som klarlägger att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas på grund av etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning (§12) eller på grund av sitt kön (§13). När det gäller lika rätt eller antidiskriminering kan Europakonventionens artikel 14 spela en viktig roll i förhållande till diskrimineringsfrågor i Sverige.

En mycket intressant och kontroversiell dom är Högsta domstolens NJA 2014 s. 323. I fallet slogs fast att Blake Pettersson, som hade berövats sitt medborgarskap, hade rätt att av staten få skadestånd om 100 000 kr för kränkning av sina rättigheter enligt regeringsformens 2 kap. 7 §. Domen är banbrytande för regeringsformens skydd för individens fri- och rättigheter.

Diskrimineringslagen

Diskrimineringslagen (DL) är en civilrättslig lag med diskrimineringsförbud som ska motverka diskriminering på flera samhällsområden och krav på aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet och utbildning. I brottsbalken finns brottet “olaga diskriminering”, men det omfattar inte diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning. Därmed är DL den enda lagen mot diskriminering i Sverige som särskilt är avsedd att skydda enskilda mot diskriminering på grund av funktionsnedsättning. I 1 kap. 5 § DL definieras funktionsnedsättning som varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.

För att det ska röra sig om diskriminering i DLs mening måste först undersökas om den diskriminerande handlingen har samband med någon av de skyddade diskrimineringsgrunderna. Därefter måste det kontrolleras vilken form av diskriminering som är aktuell och om diskrimineringen skett inom något av de diskrimineringsområden som lagen skyddar. Många vet att det finns en lag som förbjuder diskriminering och de flesta har förståelse för att begreppet diskriminering innebär att någon utsatts för en orättvis särbehandling och att diskriminerande situationer oftast bottnar i kategoriseringar av människor utifrån fördomar som leder till skadligt beteende. Det är dock inte lika många som är medvetna om att förbudet mot diskriminering är begränsat till vissa samhällsområden. Exempelvis faller alla rent privata situationer utanför diskrimineringslagens skyddsområde. Den diskriminering som sker i hemmet kan alltså inte lagföras genom diskrimineringslagen.

Juridisk diskriminering innebär förenklat att en person av en viss anledning får sämre behandling än någon annan i en jämförbar situation. Det måste finnas ett orsakssamband med en diskrimineringsgrund och det krävs att personen har blivit kränkt eller på annat sätt påverkats negativt av handlingen. Ett sådant missgynnande är det om någons beslut, handlande eller beteende lett till faktisk förlust, nackdel eller obehag. Det kan till exempel handla om att en person inte får genomföra en utbildning.

Det är inte avgörande om den diskriminerande parten hade för avsikt att diskriminera eller inte. Ibland kan en handling som utförs i all välmening vara diskriminerande. Diskrimineringsförbuden tar sikte på effekten. Så är exempelvis fallet om en kioskägare inte vill anställa en ung kvinna under nattskiftet eftersom han tycker att arbetet är för farligt för henne.

Flera former av diskriminering förutsätter att två personer befinner sig i en jämförbar situation och att den ena behandlas sämre på grund av dennes knytning till en viss diskrimineringsgrund. Vid bedömningen av en jämförbar situation kan man utgå från en verklig person eller ibland, om det behövs, en fiktiv person. Det behöver alltså inte alltid finnas en jämförbar person i verkligheten.

Undantag och preskription

Det finns en rad olika undantag från förbuden mot diskriminering och en diskriminerande handling behöver inte alltid vara olaglig. Indirekt diskriminering (se avsnitt 2.4.2) kan exempelvis, under särskilda omständigheter, anses tillåten. Detta undantag är tillämpligt på alla diskrimineringsområden och för alla diskrimineringsgrunder. Nedan finns exempel på situationer när avsteg från diskrimineringsförbuden får göras för att uppfylla ett berättigat syfte.

Det finns även mer specifika undantagsbestämmelser i DL. Dessa regleras i DL under samhällsområdena i 2 kap. och anger vilka grunder som är undantagna på det aktuella området. Systematiken i 2.3 och 2.4 är dock något annorlunda. Undantagen behandlas under varje diskrimineringsområde, och en djupare redogörelse för dessa ges redan vid presentationen av respektive diskrimineringsgrund. Anledningen till detta är att ett undantag från förbudet mot diskriminering kan härledas till såväl ett diskrimineringsområde som en diskrimineringsgrund, och att det är naturligt att beröra frågorna när de olika aspekterna av diskrimineringsskyddet behandlas. Undantagen från diskrimineringsförbuden kan belysas ur vinklar och därför kan samma undantag nedan beskrivas både under någon av diskrimineringsgrunderna och under ett visst diskrimineringsområde. Man ska därigenom inte luras att tro att undantagen är fler än förbuden mot diskriminering.

De flesta diskrimineringsfall har en preskriptionstid på två år. Detta innebär att händelser som inträffat för över två år sedan inte kan tas upp till prövning. Den som upplever sig ha blivit utsatt för diskriminering måste därför anmäla detta i tid. I vissa fall – framförallt inom arbetslivet – är preskriptionstiden betydligt kortare än två år. På detta område kan preskriptionstiden ibland vara så kort som två veckor. Om den diskriminerade är medlem i ett fackförbund är tanken att facket kontaktas först.

Diskrimineringsgrunder

Enligt 1 kap 1 § är diskrimineringslagens syfte att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett grund. Diskrimineringsgrunderna, räknas upp och en förklaras i 1 kap 5 §. Sju grunder omfattas och skyddas av diskrimineringslagens diskrimineringsförbud. För att det ska vara fråga om diskriminering måste missgynnandet bero på någon av följande grunder:

  • Kön
  • Könsöverskridande identitet eller uttryck
  • Etnisk tillhörighet
  • Religion eller annan trosuppfattning
  • Funktionsnedsättning
  • Sexuell läggning
  • Ålder

Dessa diskrimineringsgrunder förklaras i denna del, men fokus ligger på diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning. I verkligheten diskrimineras en person ofta på flera grunder. Det kan exempelvis gälla en invandrad kvinna med funktionsnedsättning. Det går att motverka intersektionell och flerfaldig diskriminering genom i den rättsliga processen välja en grund. Det juridiska ombudet väljer i praktiken att gå vidare med den grund där det finns starkast underlag.

Det är heller inte alla som omfattas av skyddet som identifierar sig med diskrimineringslagens terminologi. En person kanske inte alls identifierar sig som en person med funktionsnedsättning, men kan ändå vara skyddad av lagen. Det kan finnas en skillnad mellan juridikens termer och den diskriminerade personens identitet. En sådan normkritisk diskussion är viktig i en bredare diskussion om diskriminering, men tas inte med här för att hålla fokus på gällande rätt.

Kön

Diskrimineringslagen 1 kap 5 § p. 1: ”Kön: att någon är kvinna eller man.”

Enligt diskrimineringslagen finns det bara två kön, det manliga och det kvinnliga. De människor som har en annan könsidentitet eller ett annat könsuttryck inkluderas inte av denna skyddsgrund utan omfattas av grunden könsidentitet eller könsuttryck. Diskrimineringsgrunden kön gäller på alla diskrimineringsområden, men skyddet är inte oinskränkt. Om det finns ett berättigat syfte kan undantag från diskrimineringsskyddet göras. Det kan tillexempel vara accepterat att inom arbetslivet ställa krav på ett visst kön, exempelvis är det berättigat att kvinnojourer endast anställer kvinnor.

Könsidentitet eller könsuttryck

Diskrimineringslagen 1 kap 5 § p. 2: ”Könsöverskridande identitet eller uttryck: att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön.”

Eftersom diskrimineringsgrunden ”kön” endast skyddar det ”biologiska könet”, det vill säga det kön som kan ses utifrån kropp, biologi och könsceller, så infördes diskrimineringsgrunden ”könsidentitet och könsuttryck” i 2009 års diskrimineringslag. De personer vars könsidentitet och/eller könsuttryck tidvis eller alltid skiljer sig från det kön som registrerats vid födsel skyddas av denna bestämmelse.

Bara den som utåt sett visat att denne upplever sig som ett visst kön kan åberopa denna diskrimineringsgrund. En persons upplevda könstillhörighet kan manifesteras på en mängd olika sätt, exempelvis genom kläder, frisyrer och andra identitetsmarkörer. I förarbeten till diskrimineringslagen nämns transsexuella, transvestiter, intergender och transgenderister som personer som kan komma att skyddas av lagen. Om den som diskriminerar inte haft eller borde haft insikt om ”könsidentitet och könsuttryck” föreligger inte diskriminering.

Inom EU-rätten görs ingen skillnad mellan det ”biologiska könet” och  det ”mentala könet”, d.v.s det kön som en person upplever sig som. Den som anser sig tillhöra ett annat kön skyddas av diskrimineringsgrunden kön.

Etnisk tillhörighet

Diskrimineringslagen 1 kap 5 § p. 3: ”Etnisk tillhörighet: nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller liknande förhållande.”

Nationellt och etniskt ursprung syftar på det land en person kommer ifrån, tros komma ifrån eller det etniska ursprung en person har. Det kan exempelvis vara Sverige, Argentina eller Namibia och det kan vara samisk eller romsk tillhörighet etcetera. I tidigare lagstiftning användes uttrycket ”ras” men denna term som riskerar att underblåsa fördomar och saknar vetenskaplig grund är nu borttagen. Begreppet ”liknande förhållande” syftar dock till att täcka in det som i annan svensk lagstiftning och internationella konventioner beskrivs som ”ras”. Det omfattar sådana faktorer som kan få en person att förknippas med en viss grupp, på grund av sitt utseende, sättet att klä sig eller eller valet av accessoarer och andra typer av kulturella uttryck.

Förbudet mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet gäller inom alla diskrimineringsområden, men inom följande samhällsområden får avsteg från diskrimineringsförbudet göras om det är lämpligt och nödvändigt för att uppnå ett berättigat syfte:

  •   arbetslivet
  •   utbildning
  •   arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag
  •   start och bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet.

Exempel: Det är accepterat att en förening som riktar sig till personer från en viss nation väljer att anställa personal från detta land. Detta undantag gäller dock endast anställningar av personer som företräder verksamheten eller är synliga i förhållande till sina medlemmar eller allmänheten.

Religion och annan trosuppfattning

Lagstiftaren har valt att inte definiera begreppet “religion och annan trosuppfattning” i lagtexten. Det är upp till domstolarna att tydliggöra vilka åskådningar som bör falla inom denna grund. Viss vägledning kan sökas i förarbetena till lagen där det poängteras att begreppet “trosuppfattning” inte får tolkas för vidsträckt. Endast en sådan annan trosuppfattning som har sin grund i eller samband med en religiös åskådning omfattas av diskrimineringsförbudet. Politiska, etiska och filosofiska åskådningar faller utanför skyddsområdet.

Rätten att tro och tillhöra och utöva en religion, eller att inte tro, är en av de starkaste rättigheterna. Religionsfriheten består av två friheter som ibland kolliderar med varandra: rätten att få utöva sin religion och rätten att slippa bli utsatt för religiösa uttryck. Inom arbetslivet är det tillåtet med avsteg från diskrimineringsförbudet så länge det föranleds av ett verkligt och avgörande yrkeskrav. Det kan handla om att en kyrka kräver att den person som ska representera verksamheten gentemot allmänheten eller medlemmarna bekänner sig till den tro som utövas. Undantaget får endast tillämpas vid anställningar, befordran och utbildning för befordran. I andra situationer, exempelvis när de anställdas löner diskuteras, får inte religionen eller trosuppfattningen vara en påverkande faktor.

Inom utbildningsområdet är det accepterat att folkhögskolor och studieförbund gör avsteg från diskrimineringsförbudet om detta är ett led i strävan efter att främja lika rättigheter och möjligheter oberoende av religion eller trosuppfattning. Undantaget från diskrimineringsförbudet inom värn- och civilplikten innebär att det inte kan anses diskriminerande gentemot de andra deltagarna om en person på grund av sin religiösa tillhörighet slipper genomgå värnplikt eller ett militärt moment.

Funktionsnedsättning

Diskrimineringslagen 1 kap 5 § 4 punkten: “Funktionsnedsättning: varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födseln, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.”

För att det skall vara fråga om en “funktionsnedsättning”  måste den fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningen av en persons funktionsförmåga vara varaktig. Den som har begränsningar till följd av en skada eller sjukdom av övergående natur omfattas därför inte av denna diskrimineringsgrund.  När och hur denna begränsning uppkommit spear däremot mindre roll. Begränsningar i en persons funktionsförmåga som kan förväntas uppkomma i framtiden avser exempelvis HIV-positivitet och sjukdomar som gradvis ökar i intensitet, till exempel cancer och MS.

Begreppet funktionsnedsättning ska inte likställas med begreppet sjukdom, men det kan vara svårt att veta när det rör sig om en funktionsnedsättning och när det rör sig om en sjukdom. Hur allvarligt sjuk skall en person vara innan det klassas som en funktionsnedsättning?

I två arbetsrelaterade fall – Sonia Chacón Navas mot Eurest Colectividades SA och HK Danmark mot Danska allmännyttigt Boligselskab och Dansk Arbejdsgiverforening (extern länk) har EU-domstolen tagit ställning till denna fråga. Dessa mål handlar om arbetstagare som hävdat diskriminering på grund av funktionsnedsättning sedan de blivit uppsagda efter en längre tids sjukskrivning. EU-domstolen har i sina domar fastslagit att även kroniska smärtor och sjukdomar som innebär en varaktig begränsning av funktionsförmågan faller in under begreppet funktionsnedsättning. Av det följer att diskrimineringslagens definition av en funktionsnedsättning är tämligen bred.

Sexuell läggning

Diskrimineringslagen 1 kap 5 § p. 5: ”Sexuell läggning: homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning.”

Vem du blir kär i beror på din ”sexuella läggning” och genom diskrimineringslagen skyddas homosexuella, det vill säga personer som blir kära i individer av samma kön, bisexuella, det vill säga personer som blir kära i andra oavsett kön och heterosexuella, det vill säga personer som dras till människor från det andra könet. Inom arbetslivet är det tillåtet med avsteg från diskrimineringsförbudet så länge det föranleds av ett verkligt och avgörande yrkeskrav. Det kan handla om att en förening som arbetar för homo- eller bisexuella personers rättighet kräver att den person som ska representera verksamheten gentemot allmänheten eller de egna medlemmarna är homo- eller bisexuell. Undantaget får endast tillämpas vid anställningar, befordran och utbildning för befordran. I andra situationer, exempelvis då de anställdas löner diskuteras, får alltså inte den sexuella läggningen vara en påverkande faktor.

Ålder

Diskrimineringslagen 1 kap 5 § p. 6: ”Ålder: uppnådd levnadslängd.”

Diskrimineringsgrunden ålder är en av de två senast tillkomna diskrimineringsgrunderna. Lagstiftaren har valt att definiera begreppet som uppnådd livslängd, det vill säga en persons levnadsålder räknad från födelsen. Skyddet mot diskriminering på grund av ålder gällde tidigare endast inom arbetslivs- och utbildningsområdet, men sedan den 1 januari 2013 omfattas alla diskrimineringsområden med undantag från värn- och civilplikt.

Förutom vid offentlig anställning är det tillåtet med undantag från detta diskrimineringsskydd så länge det rör sig om en lämplig särbehandling. Det är tillåtet att bortse från diskrimineringsförbudet så länge syftet med särbehandlingen är så pass viktig att det måste ges företräde framför principen om icke-diskriminering. Ett exempel på tilllåtet avsteg från diskrimineringsförbudet gällande ålder hittar man i diskrimineringslagen 2 kap 2 §. Här står att åldern får beaktas så länge den utgör ett ”verkligt och avgörande yrkeskrav”. Detta kan exempelvis innebära att en pensionärsorganisation endast anställer personer som uppnått pensionsåldern.

Diskrimineringsformer

Diskrimineringslagen innehåller följande diskrimineringsformer:

  •   Direkt diskriminering
  •   Indirekt diskriminering
  •   Bristande tillgänglighet
  •   Trakasserier
  •   Sexuella trakasserier
  •   Instruktioner att diskriminera

Direkt diskriminering

Diskrimineringslagen 1 kap 4 § st. 1 fastslår att det rör sig om direkt diskriminering om en fysisk person behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Missgynnandet ska ha samband med någon av diskrimineringsgrunderna. Förbudet mot direkt diskriminering är uppbyggt kring följande rekvisit:

  •   Missgynnande
  •   Jämförbar situation
  •   Orsakssamband

Dessa rekvisit är starkt sammanbundna med varandra och samtliga ska uppfyllas för att det ska vara fråga om direkt diskriminering.

Missgynnande

Kravet på missgynnande innebär att en negativ effekt ska ha uppstått till följd av ett visst handlande. Någon ska ha utsatts för en faktisk förlust, obehag eller något liknande. Även underlåtenhet att handla som leder till missgynnande omfattas av definitionen. Enligt lagens ordalydelse ska ”någon” ha missgynnats för att det ska vara fråga om direkt diskriminering. Med ”någon” menas en fysisk person. Juridiska personer, exempelvis företag, skyddas alltså inte av diskrimineringsförbudet. Vad som är att anse som missgynnande vid direkt diskriminering har inte resulterat i några större tillämpningsproblem i domstolarna. I fallet HomO mot restaurang Fridhem har en homosexuell kvinna ansetts missgynnad sedan hon tvingats lämna en restaurang.

Jämförbar situation

För att direkt diskriminering ska föreligga måste den person som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering ha behandlats sämre än hur någon annan individ behandlas, behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Två liknande situationer ska alltså ställas mot varandra. För att detta ska bli rättvisande måste rådande omständigheter vara jämförbara. Bedömningen av vad som är en jämförbar situation varierar beroende på tillämpningsområde och situation. Inom arbetsrätten kan man tala om en jämförbar situation då två personer med liknande meriter söker samma arbete. På utbildningsområdet rör det sig om en jämförbar situation om alla studenter som vill påbörja en särskild kurs uppfyller de kunskapskrav som krävs, och inom sjukvården om hänsyn tas till människors olika vårdbehov. Två patienter med liknande benfrakturer befinner sig till exempel i en jämförbar situation.

Direkt diskriminering uppstår då två personer befinner sig i en jämförbar situation, men en av dessa missgynnas på grund av någon eller några av de lagstadgade diskrimineringsgrunderna. Vid bedömningen av rekvisitet jämförbar situation behöver man inte utgå från två verkliga individer. Om en riktig jämförelseperson saknas kan jämförelsen göras med hur en hypotetisk person skulle ha blivit behandlad.

Jämförbar situation och funktionsnedsättning

Med ”jämförbar situation” menas att en person med funktionsnedsättning ska jämföras med en person utan funktionsnedsättning, efter det att verkningarna av funktionshindret reducerats (minskas) eller eliminerats (tagits bort), genom skäliga åtgärder. En arbetsgivare är till exempel skyldig att genom tillgänglighet och skäliga anpassningsåtgärder se till att personen med funktionsnedsättning försätts i samma situation som en person utan denna funktionsnedsättning.

Det är svårt att säga vad som kan krävas av samhället för att den som har en funktionsnedsättning ska komma i en jämförbar situation med en person utan denna funktionsnedsättning. Vad som menas med skäliga anpassningsåtgärder skiljer sig åt mellan olika situationer. På arbetslivets område får man exempelvis ta hänsyn till arbetsgivarens ekonomi och övriga förhållanden, vad det rör sig om för funktionsnedsättning, anställningens varaktighet och form samt andra regelverk på området. Om de anpassningsåtgärder som behöver vidtas för att en person med funktionsnedsättning ska komma i en jämförbar situation med en person utan funktionsnedsättning är oskäliga, så föreligger inte diskriminering om arbetsgivaren väljer att anställa en annan person.

Det rör sig inte heller om direkt diskriminering om de anpassningsåtgärder som skäligen kan krävas inte räcker för att personen med funktionsnedsättning ska kunna göra ett likvärdigt arbete som sina kollegor. I DO mot Hällbogruppen fastslog exempelvis AD att en synskadad man som nekats praktikplats på ett vårdboende för personer med psykiska sjukdomar och missbruksproblem inte diskriminerats till följd av sin funktionsnedsättning, eftersom han inte ansågs klara av de arbetsuppgifter som krävdes för tjänsten. Det kallas att inte ha sakliga förutsättningar för jobbet.

Om en person med funktionsnedsättning däremot – med eller utan skäliga anpassningsåtgärder – klarar av att sköta de arbetsuppgifter som ett visst arbete omfattar och har en liknande arbetslivserfarenhet och utbildning som andra personer föreligger diskriminering om denne missgynnas på grund av sin funktionsnedsättning. Det finns dock ingenting som garanterar någon rätt till arbete trots att man klarar av att sköta arbetsuppgifterna. Arbetsgivare har rätt att avgöra vem som ska få en viss anställning om valet sker på sakliga grunder.

Orsakssamband

Direkt diskriminering föreligger om det finns ett samband mellan en eller flera diskrimineringsgrunder och bemötandet, handlingen eller underlåtenheten att handla. I fall då den diskriminerande parten med avsikt diskriminerat en person eller en grupp av personer är orsakssambandet mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden starkt. Om däremot den som påstås ha utfört den diskriminerande handlingen saknat kunskap om diskrimineringsgrunden finns inget orsakssamband och det kan då inte bli tal om direkt diskriminering. I HO mot Sturehof ges exempel på en situation då diskriminering inte ansetts föreligga eftersom den diskriminerande parten inte insett att personen hade en funktionsnedsättning.

Den diskriminerande parten måste vara medveten om den aktuella diskrimineringsgrunden för att det ska röra sig om direkt diskriminering. Detta innebär dock inte att all diskriminering måste ske med ont uppsåt, det vill säga med avsikt att skada. Kravet på orsakssamband uppfylls nämligen även då den diskriminerande parten agerat i all välmening. I fallet EU-kommissionen mot Frankrike ges exempel på en situation där EU-domstolen fastslagit att det rör sig om direkt diskriminering, trots att den diskriminerande parten inte haft något uppsåt att diskriminera.

Det rör sig även om direkt diskriminering då den diskriminerande parten missgynnat en individ för att tillmötesgå en tredje persons vilja eller önskemål, till exempel om en hyresvärd nekat en färgad person ett hyreskontrakt på grund av de andra hyresgästernas rasistiska åsikter.

I vissa rättsfall har mindre tydliga orsakssamband inneburit att direkt diskriminering konstaterats. Ibland kallas dessa för indirekta orsakssamband, det vill säga då sambandet mellan den missgynnande handlingen och den aktuella diskrimineringsgrunden inte är lika tydlig som i andra sammanhang. Det kan förekomma särskilt i två olika situationer och ska inte förväxlas med diskrimineringsformen indirekt diskriminering.

Den som felaktigt trott att en person tillhör någon av diskrimineringsgrunderna och därför missgynnat denne bryter mot diskrimineringsförbudet trots att antagandet inte stämmer. Det krav på orsakssamband som uppställs vid direkt diskriminering uppfylls även vid ”felaktigt förmodad” tillhörighet till någon av diskrimineringsgrunderna. Ett exempel kan vara när en person missgynnas på grund av en felaktig bedömning av sin sexuella läggning.

Det kan även finnas ett indirekt orsakssamband om missgynnandet sker på grund av att en person har anknytning till en annan persons diskrimineringsgrund. Det kan exempelvis handla om att en arbetsgivare inte vill anställa en person eftersom dennes släkting tillhör en annan religion. I fallet DO mot If skadeförsäkring om en mamma som nekats teckna en sjukförsäkring för sin dotter med anledning av hennes hörselnedsättning, exemplifieras hur en person kan anses ha utsatts för direkt diskriminering på grund av en annan individs anknytning till en viss diskrimineringsgrund. I sammanfattningen av fallet finns en längre redogörelse för hur Hovrätten resonerat sig fram till avgörandet. Ett annat exempel på detta är EU-domstolens dom i målet Coleman.

Indirekt diskriminering

Diskrimineringsformerna direkt diskriminering och indirekt diskriminering påminner om varandra. Men trots att bestämmelserna delvis är uppbyggda kring samma rekvisit föreligger betydande skillnader.

I enlighet med diskrimineringslagen 1 kap 4 § st. 2 rör det sig om indirekt diskriminering då någon missgynnats genom tillämpningen av en bestämmelse, ett kriterium eller förfaringssätt som framstår som neutralt, men som särskilt missgynnar personer tillhörande någon eller flera av diskrimineringsgrunderna. Om syftet med den missgynnande bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är berättigat och de medel som används för att uppnå detta syfte är lämpliga och nödvändiga rör det sig dock inte om indirekt diskriminering. Här måste en intresseavvägning göras.

Förbudet mot indirekt diskriminering är uppbyggt kring följande rekvisit:

  •   Särskilt missgynnande
  •   Jämförelse
  •   Intresseavvägning

En av de större skillnaderna mellan direkt och indirekt diskriminering är att det vid indirekt diskriminering inte krävs något rakt orsakssamband mellan den handling som leder till missgynnandet och den aktuella diskrimineringsgrunden. Här fokuserar man i stället på de missgynnande effekterna som uppstår till följd av att vissa kriterier, bestämmelser eller förfaringssätt används.

Till skillnad från vid direkt diskriminering så måste ett proportionalitetstest genomföras innan man kan avgöra huruvida en person diskriminerats indirekt. Vid denna bedömning väger domstolen eller utredaren de negativa effekterna av en åtgärd mot dess syfte. Om syftet med den kritiserade åtgärden är berättigat, det vill säga befogat och objektivt godtagbart, och de medel som används för att uppnå syftet är nödvändiga och lämpliga föreligger inte indirekt diskriminering. I Arbetsdomstolens dom i målet JämO mot Volvo personvagnar ställdes krav på en viss kroppslängd för anställning och detta krav, som framstår som neutralt, anses diskriminerande.

Bestämmelser, kriterier och förfaringssätt

I diskrimineringslagen 1 kap 4 § st. 2 framkommer att någon ska ha ”särskilt missgynnats genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt…”.

En bestämmelse kan vara en intern ordningsregel i en arbetsgivares eller utbildningsanordnares verksamhet. Sådana bestämmelser kan bestämmas ensidigt eller vara reglerade i ett kollektivavtal. Med bestämmelser avses även näringsidkares prissättning, kommunala anläggningsavgifter med mera.

Lagar, förordningar och myndighetsföreskrifter ska inte ses som bestämmelser vid tillämpning av förbudet mot indirekt diskriminering. Bestämmelser som omfattas av regeringsformen 8 kap (som handlar om lagar och andra föreskrifter, som meddelas av riksdagen genom lag och av regeringen genom förordning) kan alltså inte angripas genom förbudet mot indirekt diskriminering.

Ett kriterium kan vara ett krav som ställs för en viss anställning, som längdkravet i fallet JämO mot Volvo personvagnar. Det är även vanligt att den som söker sig till en viss utbildning måste uppfylla vissa kriterier, det som kallas antagningskrav. Med förfaringssätt menas ett särskilt tillvägagångssätt som verkar neutralt men som ger en diskriminerande effekt.

Särskilt missgynnande

För att förbudet mot indirekt diskriminering ska bli tillämpligt måste någon ha missgynnats vid användningen av den bestämmelse, det kriterium eller det förfaringssätt som till en början framstod som neutralt. I likhet med förbudet mot direkt diskriminering innebär det att en negativ effekt – en skada, ett obehag eller annan nackdel – ska ha uppkommit. Men till skillnad från förbudet mot direkt diskriminering är bestämmelser, kriterier och förfaringssätt förbjudna, om inget annat framkommer vid den intresseavvägning som måste göras.

Formuleringen “särskilt missgynna” ska inte förstås som att missgynnandet vid indirekt diskriminering måste vara grövre än vid direkt diskriminering, utan ordet “särskilt” ska sammankopplas med rekvisitet jämförbar situation och diskrimineringsgrunden. Här handlar det alltså om att en person kan komma att särskilt missgynnas i jämförelse med någon annan. I fallet JämO mot Volvo personvagnar ansågs ett särskilt missgynnande av kvinnor föreligga och företaget dömdes därför för indirekt diskriminering.

Jämförelse

Vid bedömningen av huruvida indirekt diskriminering föreligger ska en jämförelse göras mellan den grupp som den diskriminerade personen anser sig tillhöra och någon annan grupp. Till skillnad från vad som gäller vid direkt diskriminering är kravet på jämförelse absolut i denna situation. Det innebär att jämförelse inte kan göras med en hypotetisk person eller grupp. Innebörden av vad som ska anses utgöra en betydande skillnad då två grupper jämförs mot varandra tydliggörs inte i lag. Det måste avgöras av de nationella domstolarna från fall till fall.

Om domstolen vid en jämförelse mellan två grupper kommer fram till att den ena gruppen särskilt missgynnas av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt kan indirekt diskriminering föreligga. Skillnaden mellan de grupper som jämförts måste dock vara betydande och den jämförelse som görs måste visa att det finns en väsentlig skillnad i de olika gruppernas möjligheter att exempelvis uppfylla de krav som uppställs i det aktuella sammanhanget. I mål JämO mot Volvo personvagnar jämförde domstolen vilken påverkan längdkravet hade på män och kvinnor och kom fram till att betydligt fler kvinnor missgynnades av detta kriterium, och att det därför rörde sig om indirekt diskriminering.

Intresseavvägningen

Trots att den person som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering kan bevisa ett särskilt missgynnande genom en faktisk jämförelse med en annan person är det inte säkert att det rör sig om indirekt diskriminering. Förbudet mot indirekt diskriminering är nämligen en intresseavvägningsregel, vilket innebär att det i vissa situationer är tillåtet att använda en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt trots att det kan missgynna personer från en viss diskrimineringsgrund. För att en åtgärd som resulterar i negativa effekter för en person tillhörande en viss diskrimineringsgrund ska vara tillåten måste syftet med åtgärden vara godtagbart. Det är den part som beskyllts för diskriminering som ska bevisa att syftet med den diskriminerande åtgärden är berättigat, alltså att det finns sakliga skäl för ett visst handlande.

Vid bedömningen av huruvida indirekt diskriminering föreligger ska även hänsyn tas till proportionalitetsprincipen. Den innebär att en diskriminerande åtgärd endast är godtagbar om det medel som använts för att uppnå det godtagbara syftet är lämpligt och nödvändigt. Det får inte finnas några andra, mindre ingripande, alternativ för att uppnå det godtagbara syftet. Om man vid denna proportionalitetsbedömningen kommer fram till att det önskade syftet kan uppnås på andra sätt än genom det diskriminerande handlingsalternativ som används innebär det att indirekt diskriminering föreligger. Om syftet däremot inte kan uppnås genom andra, icke-diskriminerande, handlingsalternativ rör det sig inte om indirekt diskriminering. I mål DO mot GfK Sverige rörande etnisk diskriminering exemplifieras hur en intresseavvägning (proportionalitetstest) kan gå till.

Indirekt diskriminering och grunden funktionsnedsättning

De fall som behandlats i svenska domstolar rörande diskriminering som har samband med funktionsnedsättning har framförallt rört direkt diskriminering. Det finns ett fall – SAC mot Svenska kyrkan om krav på försäkringsskydd i kollektivavtal – där AD avgjort en fråga rörande indirekt diskriminering.

Trakasserier

Enligt diskrimineringslagen 1 kap 4 § st. 4 rör det sig om trakasserier då någon genom en handling, ett beteende eller ett bemötande kränker någons värdighet. För att det ska handla om trakasserier måste det finnas ett orsakssamband mellan den kränkande handlingen och någon eller några av diskrimineringsgrunderna. Den trakasserande parten måste ha insett allvaret i gärningen. Till skillnad från förbudet mot direkt och indirekt diskriminering saknar denna diskrimineringsform tydliga rekvisit. Lagrummet är ”ledigare” skrivet, men bestämmelsen är uppbyggd kring nedanstående uttryck:

  •   Missgynnande
  •   Oönskat
  •   Insikt

Missgynnande

Trakasserier kan avse fysiskt, verbalt eller annat uppträdande. Missgynnandet består i den skada eller det obehag som den kränkande behandlingen medfört för den diskriminerade parten. För att det ska handla om missgynnande måste kränkningen ha varit tydlig och märkbar. Det kan vara nedsättande tillmälen på grund av den utsattes eller någon annans tillhörighet eller anknytning till någon av diskrimineringsgrunderna, rasistiska texter, bilder eller klotter, kränkande gester eller att någon stirrar. Det är trakasserande att förlöjliga eller förnedra någon, men attityder och skämt som inte riktas till någon särskild person eller grupp omfattas inte av diskrimineringsförbudet.

Oönskat beteende

Kravet på att en handling, ett beteende eller bemötande måste vara oönskat för att klassas som trakasseri torde knappast vara förvånande; en kränkning är per definition oönskad. Vad som anses utgöra ett oönskat beteende kan dock variera mellan människor och i detta sammanhang ska hänsyn tas till hur den som diskriminerats upplevt situationen. Bedömningen av huruvida en handling varit oönskad ska alltså inte göras utifrån vilka beteenden som typiskt sett kan sägas vara ägnade att kränka någons värdighet, utan utifrån den enskildes egen upplevelse av situationen.

Insikt om att  beteendet varit oönskat

Människor kan ha skilda uppfattningar om vad som klassas som ett ”oönskat beteende”. För att en person ska kunna göras ansvarig för trakasserier måste denne förstå att ett visst beteende uppfattats som kränkande. Det är därför viktigt att den utsatte tydligt klargör för den trakasserande parten att hon eller han känner sig kränkt. Om den som trakasserar inser att en viss handling är kränkande kan även handlingssätt och bemötanden som för omgivningen framstår som harmlösa utgöra trakasserier.

Detta innebär att den person som påstår sig blivit utsatt för diskriminering genom trakasserier måste visa att den som utfört den kränkande handlingen insett att hon eller han blivit kränkt genom anspelningarna på någon av diskrimineringsgrunderna. I vissa situationer får det dock anses uppenbart att det rör sig om en kränkning och då är det inte nödvändigt att den utsatte behöver förklara situationen.

Ett exempel på ett sådant mål är DO mot Carlos-Mina där Arbetsdomstolen fann att det får anses uppenbart att den kvinna som under ett lönesamtal uppmanades att sätta sig i arbetsgivarens knä ”utsatts för ett oönskat beteende som kränkt hennes värdighet” och fastställde därför att arbetsgivaren gjort sig skyldig till sexuella trakasserier.

Orsakssamband

I likhet med övriga diskrimineringsformer måste det för trakasserier finnas ett orsakssamband mellan den kränkande handlingen och någon av diskrimineringsgrunderna. Om det finns olika orsaker till en diskriminerande handling räcker det med att kopplingen till en av diskrimineringsgrunderna utgör en av orsakerna till det oönskade beteendet. Vidare skyddas även den som är närstående till någon som tillhör en viss diskrimineringsgrund eller som felaktigt förmodas tillhöra en eller några av dessa.

Sexuella trakasserier

I diskrimineringslagen 1 kap 4 § st. 5 fastslås sexuella trakasserier som en egen diskrimineringsform. Denna form av diskriminering är uppbyggt kring samma rekvisit som vid trakasserier: missgynnande, oönskat och insikt. Det som skiljer sexuella trakasserier från andra former av trakasserier är att den oönskade behandlingen ska vara av sexuell natur. En oönskad behandling av sexuell natur kan vara verbal, icke-verbal eller fysisk. Ett verbalt uppträdande kan handla om ovälkomna förslag och påtryckningar om sexuell samvaro, medan ett icke-verbalt uppträdande som att visa pornografiska bilder, föremål eller skrivet material. Fysiskt uppträdande av sexuell natur handlar om oönskad fysisk kontakt mot en annan persons kropp.

Instruktioner att diskriminera

Enligt diskrimineringslagen 1 kap 4 § st. 6 rör det sig om instruktioner att diskriminera om ”order eller instruktioner att diskriminera någon genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier eller sexuella trakasserier lämnats åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag”.

För att bestämmelsen ska bli gällande måste en order eller en instruktion om att diskriminera ha lämnats till en person i ett lydnads-, uppdrags- eller beroendeförhållande. Denna order ska ha resulterat i att någon missgynnats. Denna bestämmelse är uppbyggt kring följande rekvisit:

  •   Lydnads- eller beroendeförhållande
  •   Missgynnande

Lydnads- eller beroendeförhållande

För att det ska vara fråga om instruktion att diskriminera måste det råda ett lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som lämnat order eller instruktioner om att diskriminera en viss person och den person som ska följa detta krav. Kontakten mellan en näringsidkare och dennes anställda är ett exempel på ett lydnads- och beroendeförhållande, men diskrimineringsförbudet omfattar även order eller instruktioner om diskriminering som ges inom uppdragsförhållanden. Ett sådant förhållande uppstår exempelvis mellan den person som vill sälja ett hus och den mäklare som denne anlitar.

Missgynnande

För att diskriminering ska anses ha begåtts måste instruktionen om diskriminering resultera i ett missgynnande. Det är alltså nödvändigt att en negativ effekt uppstått för en eller flera individer.

Fiktivt exempel på instruktioner att diskriminera

Kalle jobbar på Arbetsförmedlingen och har av sin arbetsgivare Nicole blivit tillsagd att inte motta arbetssökande med utländskt påbrå. Om Kalle följer denna instruktion uppkommer en diskriminerande effekt – ett missgynnande – i och med att vissa arbetssökandes möjligheter till arbete begränsas. Såväl Nicole, som lämnar diskriminerande instruktioner till sina anställda, som Kalle, som utför den diskriminerande handlingen, kan därför ställas till ansvar för diskriminering. Om Kalle däremot väljer att inte följa Nicoles diskriminerande instruktioner uppstår inget missgynnande från Arbetsförmedlingens sida och det föreligger ingen diskriminerande situation. I ett sådant läge är det dock troligt att Nicole vid ett senare tillfälle själv skulle välja bort arbetssökande på diskriminerande grund, men då skulle det i stället handla om direkt diskriminering.

Undantag

Ett missgynnande måste ha uppstått för att en diskriminerande situation ska anses föreligga, men det finns undantag från detta. Det är inte alltid nödvändigt att ett missgynnande uppstår. Om instruktionen att diskriminera inte blivit åtlydd så kan ett missgynnande ändå ha skett om en instruktion som riktat sig mot en viss person eller grupp resulterat i stor uppmärksamhet eller skvaller. Kränkningen (missgynnandet) består då i själva utpekandet.

Bristande tillgänglighet

I diskrimineringslagen 1 kap. 4 § st. 3 fastslås att det rör sig om diskriminering i form av bristande tillgänglighet om en person med funktionsnedsättning missgynnats, det vill säga påverkats negativt, genom att åtgärder för tillgänglighet inte vidtagits för att personen ska komma i en jämförbar situation med en person utan funktionsnedsättning. De åtgärder för tillgänglighet som avses i diskrimineringsförbudet bör enligt propositionen i huvudsak handla om stöd eller personlig service, information och kommunikation samt vissa åtgärder i den fysiska miljön.

Tillgänglighetsåtgärder kan endast krävas om de är skäliga med hänsyn till verksamhetens ekonomi, de praktiska förutsättningarna, förhållandet mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, andra omständigheter av betydelse och krav som uppställts i andra lagar och författningar. Ansvaret att tillgängliggöra en verksamhet beror också på hur stora effekter en förändring kan innebära för verksamheten. Om det krävs en liten ändring för att många ska kunna ta del av verksamheten måste en sådan ändring troligare göras än en stor ändring som bara gör verksamheten något mer tillgänglig. Det är inte alltid är uppenbart vem som ansvarar för att bristande tillgänglighet inte förekommer. Så är exempelvis situationen då den som bedriver verksamhet i en lokal inte är densamme som fastighetsägaren. Vem ska då ansvara för eventuella brister? Fastighetsägaren eller hyresgästen?

En av de viktigare principerna inom funktionshinderpolitiken är den så kallade “ansvars- och finansieringsprincipen”. Enligt denna princip ska varje sektor i samhället utforma och bedriva sin verksamhet så att den blir tillgänglig för alla. Detta ger visserligen inget tydligt svar på frågan vem som bär ansvaret för bristande tillgänglighet, men det ger indikation på hur man ska tänka. Beträffande förhållandet mellan en fastighetsägare och en hyresgäst torde man kunna utgå från att hyresgästen, det vill säga den som har rådighet över lokalen, ansvarar för åtgärder av mindre ingripande karaktär, medan större anpassningsåtgärder måste beslutas av fastighetsägaren.

Man måste även beakta de krav på tillgänglighet som stadgas i andra lagar och författningar. I lagen fastslås inte vid vilka situationer man med framgång kan hävda diskriminering i form av bristande tillgänglighet. I lagen stadgas i stället vad som ska beaktas vid en bedömning. Det är först genom praxis (och beslut från DO) som man får förståelse för hur lagen har tolkats i konkreta fall.

Missgynnats

En person med funktionsnedsättning ska ha missgynnats på grund av den bristande tillgängligheten. Med detta menas att personen ska ha försatts i ett sämre läge eller gått miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande. För att det ska röra sig om ett missgynnande i lagens mening måste en negativ effekt ha inträtt.

Underlåtenhet

Med underlåtenhet avses först och främst när ingenting gjorts för att en person med funktionsnedsättning ska kunna delta i samhället på liknande villkor som andra. Även i situationer där åtgärder faktiskt vidtagits, men inte varit tillräckliga för att säkerställa tillgängligheten för personer med funktionsnedsättningar rör det sig om underlåtenhet.

Jämförbar situation

En person med funktionsnedsättning befinner sig många gånger i en situation som inte kan jämföras med situationen för en person utan funktionsnedsättning. För att situationen ska bli jämförbar krävs att verkningarna av funktionshindret först elimineras eller reduceras genom skäliga anpassningsåtgärder. Diskrimineringsförbudet tar sikte på situationer som är jämförbara, inte likadana. Det innebär att en person med funktionsnedsättning kan kräva att få ta del av en verksamhet, men måste acceptera att det i vissa fall sker på ett sätt som avviker från vad som gäller för andra. Det innebär dock inte att alla avvikelser accepteras. Av kriteriet att situationen ska vara jämförbar följer att skillnaderna inte får vara större än vad som är sakligt påkallat. Den lösning som ska möjliggöra för personer med funktionsnedsättningar att delta i samhällslivet får inte vara diskriminerande eller innebära att den som är i behov av hjälp utsätts för kränkande behandling.

Det är till exempel inte godtagbart att en verksamhet endast har en tillgänglig ingång via lastutrymmet eller att verksamheten låter bli att installera en ramp eftersom det finns en stark dörrvakt som kan lyfta in den rullstolsburne. En sådan lösning upplevs som kränkande och torde även stå i strid med bestämmelserna i arbetsmiljölagen, där det står att arbetsgivare måste säkerställa att arbetstagare inte utsätts för fysiska eller psykiska belastningar som kan medföra ohälsa eller olycksfall. Dessutom kan en sådan situation bli ett moment 22; man måste be om hjälp för att komma in, men samtidigt måste man komma in för att kunna be om hjälp.

Skälighetsbedömning

Förutom att de rekvisit som måste uppfyllas för att diskriminering i form av bristande tillgänglighet ska anses föreligga ska hänsyn tas till följande faktorer vid bedömningen av vilka åtgärder som är skäliga att kräva:

  •   krav på tillgänglighet i lag och annan författning
  •   de praktiska och ekonomiska förutsättningarna
  •   varaktigheten
  •   omständigheterna i övrigt

Krav på tillgänglighet i lag och annan författning ska enligt förarbetena till lagen vara vägledande för om en åtgärd för tillgänglighet kan krävas. Exempelvis ska en arbetsgivare som uppfyllt kraven på anpassning enligt arbetsmiljölagen inte dömas för diskriminering för att inte ytterligare ha anpassat arbetsplatsen för den anställde med funktionsnedsättning. Har arbetsgivaren däremot inte anpassat enligt gällande regler kan det vara skäligt att kräva att anpassningen skulle ha vidtagits, och att underlåtenheten utgår otillåten diskriminering. Om det inte finns krav på tillgänglighet i annan lag eller författning framgår av förarbetena att regeringens avsikt var att bara enklare åtgärder för tillgänglighet kan krävas. I prop. 2013/14:198 Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering går regeringen systematiskt igenom vad den ansåg vara skäligt att kräva i anslutning till de olika samhällsområdena.

Ekonomiska och praktiska förutsättningar

Åtgärder som verksamhetsutövaren inte kan bära kostnaden för ska inte anses skäliga. Det gäller för verksamheter inom såväl den privata som den offentliga sektorn. Man måste hitta en balans mellan näringsidkarens rätt att driva sin verksamhet och personens intresse av delaktighet. En verksamhetsutövare kan inte förväntas vidta en åtgärd som rent faktiskt inte går att genomföra eller som det föreligger ett rättsligt hinder mot. Man kan exempelvis inte begära att en näringsidkare som driver sin verksamhet i en hyrd lokal vidtar omfattande åtgärder om fastighetsägaren inte samtyckt till detta.

Det kan finnas situationer när det är hyresgästen som är ansvarig för det aktuella hindret. I förarbetena till förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet (prop. 2013/2014:198, s. 62, 107) anges att det är vanligt att hyresgäster vidtar mindre åtgärder som att byta belysningsarmatur, ta bort trösklar och heltäckningsmattor, men även större som att flytta icke bärande väggar, installera receptionsdisk, ramp eller dörröppnare. Det betyder att ansvars- och finansieringsprincipen återspeglas i diskrimineringslagen. Precis som för annan diskriminering är den som utövar verksamheten ansvarig för att inte diskriminera i form av bristande tillgänglighet. I förarbetena diskuterades om ett andrahandsansvar för bristande tillgänglighet skulle införas eftersom en fastighetsägare kan neka vissa åtgärder, men regeringen valde att inte ta med det i det lagförslag som riksdagen röstade om.

Förhållandets varaktighet

I propositionen till lagen om förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet framgår att högre krav på åtgärder för tillgänglighet kan krävas då förhållandet mellan personen med funktionsnedsättning och verksamhetsutövaren är att betrakta som långvarigt. Det fastslås att det ofta uppstår ”varaktiga förhållanden” inom arbetslivet och på utbildningsområdet. På övriga områden är kontakterna av en annan karaktär och åtgärderna som ska vidtas är oftast enklare, såvida det inte kan krävas ytterligare åtgärder enligt annan författning. Det är alltså inte så att kontakter av engångskaraktär per automatik inte faller in under lagen.

Hittills finns mycket begränsad rättspraxis om vad som menas med varaktigt förhållande. I fallet DO mot Vara kommun hävdade DO att relationen mellan skolan och eleven är varaktig eftersom eleven gått på skolan under flera år och kommer, bland annat till följd av skolplikten, även fortsättningsvis att göra detta. Detta bestreds inte av Vara kommun och i domen klarläggs därför att det i situationer likt dessa handlar om ett ”varaktigt förhållande”. I enlighet med propositionen borde en elev med funktionsnedsättning därför kunna kräva att skolan vidtar mer omfattande åtgärder än den person som endast ska delta i en kortare utbildning eller läsa en enstaka kurs.

Till skillnad från fallet om skolgång, där man med lätthet kan konstatera att det rör sig om ett varaktigt förhållande, finns det situationer där bedömningen är svårare. I det fallet DHR mot Region Gävleborg är det fråga om en situation där den diskriminerade vid ett enstaka tillfälle utnyttjat en samhällstjänst. DHR argumenterar att bedömningen av tillgänglighet inte ska ske utifrån en enskild relation mellan en resenär och ett trafikbolag utan att varaktigheten måste bedömas utifrån alla resenärer och de transportmedel som finns i trafik. En sådan tolkning av rekvisitet skulle innebära att fler situationer av engångskaraktär – till exempel när personen med funktionsnedsättning besöker en biograf, går på restaurang eller, som i detta fall, väljer att resa med en buss – faller in under lagen. Diskrimineringslagen reglerar dock situationer mellan en person och en verksamhetsutövare. Lagen kan därför inte tolkas utifrån en hel grupp.

I förarbetena till lagen berördes inte varaktigt förhållande i konsekvensanalysen. Vägledning kan istället hämtas i syftet med lagstiftningen. Ett alltför strängt krav på ett varaktigt förhållande mellan en person med funktionsnedsättning och en verksamhetsutövare eller att lägga alltför stor vikt vid denna omständighet riskerar att urholka diskrimineringsförbudet och motverka samhällets högt ställda ambitioner att göra samhället mer tillgängligt. Skäliga tillgänglighetsåtgärder ska kunna krävas oavsett hur varaktigheten i förhållandet mellan personen med funktionsnedsättning och verksamhetsutövaren ser ut. Utöver det ska man kunna förvänta sig att ytterligare åtgärder tas i de fall där kontakten mellan parterna är varaktig.

Längre artikel om betydelsen av varaktigheten i förhållanden mellan den enskilda och verksamhetsutövaren

Andra omständigheter av betydelse

Vid skälighetsbedömningen ska hänsyn tas till huruvida en person med funktionsnedsättning påtalat sitt behov av särskilt stöd eller anpassning. Inom områdena arbetsliv och utbildning har regeringen dock fastslagit att en åtgärd kan anses skälig även då bristerna inte påtalats. Vidare kan föreskrifter för till exempel brandskydd, trafiksäkerhet och framkomlighet för utryckningsfordon, motiverad hälso- eller säkerhetsrisk för annan eller orimlig påverkan på kulturmiljön vara omständigheter som gör att en åtgärd inte kan krävas.

För att det inte ska gå att kringgå kraven på tillgänglighet måste den verksamhetsutövare som menar att en åtgärd inte låter sig vidtas tydligt motivera orsaken till detta. Denne måste till exempel bevisa att de säkerhetskrav som uppställs i lag och annan föreskrift inte kan uppfyllas om en viss åtgärd vidtas. I de flesta fall går det att lösa en sådan situation genom att välja ett annat sätt att utforma åtgärden på. Finns det olika handlingsalternativ som ger liknande resultat för tillgänglighet men till olika kostnad får verksamhetsutövaren avgöra vilken åtgärd som är lämpligast att vidta. Detta kommer behandlas ytterligare i 3.5 där det finns en allmän diskussion om bevisbördan och beviskraven i diskrimineringsmål.

Tillgänglighetskrav i lag och annan författning

Vilken skyldighet olika aktörer i samhället har att vidta åtgärder för tillgänglighet klargörs i hög grad genom andra lagar och författningar. Diskrimineringslagens förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet ska således inte ses isolerat, utan i samspel med andra mer detaljerade regler, i andra författningar. Det framgår direkt av bestämmelsens utformning med hänvisning till krav på tillgänglighet i annan lag eller författning. Diskrimineringslagens bestämmelse om bristande tillgänglighet kompletterar och stärker rätten till tillgänglighet enligt andra författningar. Lagstiftningshistoriskt viktiga normsystem är plan- och byggförfattningarna och arbetsmiljöförfattningarna eftersom de har bred tillämpbarhet i samhället på centrala områden. Även andra tillgänglighetskrav på andra rättsområden får effekt inom diskrimineringsrätten, och särskilt genom bestämmelsen om bristande tillgänglighet.

Längre artikel om tillgänglighetskrav i några lagar och författningar

Diskrimineringsförbud på olika samhällsområden

Diskrimineringslagen innehåller inget generellt förbud mot diskriminering. Istället har lagstiftaren valt att införa förbud mot diskriminering på vissa samhällsområden. Dessa finns i diskrimineringslagens andra kapitlet och i förarbetena förtydligas de delvis angående till exempel vem som är ansvarig för att diskriminering inte sker och vad otillåten diskriminering är. I det följande ges en överblick över diskrimineringsförbudens omfattning på de olika samhällsområdena.

Arbetslivet

I diskrimineringslagen 2 kap 1-4 §§ framkommer att en arbetsgivare inte får diskriminera den som:

  •   är arbetstagare
  •   gör en förfrågan om eller söker arbete
  •   söker eller fullgör praktik
  •   står till förfogande för att utföra eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft

Till skillnad från lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) – en central lag som reglerar förhållandet mellan den enskilde arbetstagaren och arbetsgivaren – omfattas alla arbetstagare av förbudet mot diskriminering enligt diskrimineringslagen. Ingen skillnad görs för arbetstagare i en arbetsledande ställning, arbetstagare som tillhör arbetsgivarens familj, arbetstagare som arbetar i arbetsgivarens hushåll eller arbetstagare som exempelvis är anställda med särskilt anställningsstöd.

Även alla arbetsgivare faller under diskrimineringslagen. Det spelar alltså ingen roll om det rör sig om ett litet företag eller anställda i privata hushåll. En arbetsgivare ska anpassa en arbetsplats utformning efter såväl generella som individuella behov och ska så långt det är möjligt se till att arbetssökande och arbetstagare får möjlighet att arbeta på den aktuella arbetsplatsen under liknande förutsättningar som andra. Diskrimineringsförbudet gäller för alla diskrimineringsformer och omfattar alla situationer där arbetsgivare och arbetstagare möts på arbetsplatsen samt situationer som har en naturlig anknytning till arbetsplatsen, exempelvis företagsresor och företagsfester.

Undantag

Vissa yrken kräver särskilda egenskaper och det finns därför ett undantag från förbudet mot diskriminering av arbetssökande och arbetstagare. Dessa undantag får endast tillämpas om yrkeskravet är ”verkligt och avgörande”. Det innebär att syftet med särbehandlingen ska vara berättigat och att det krav som ställs på en viss egenskap ska vara lämpligt och nödvändigt för att uppnå detta syfte. Ett taxibolag som väljer att inte anställa en synskadad person gör sig exempelvis inte skyldig till diskriminering eftersom taxiyrket kräver bra syn. Det kan däremot bli fråga om diskriminering om taxibolaget väljer bort en arbetssökande till följd av dennes läs- och skrivsvårigheter.

I förarbetena till diskrimineringslagen ges exempel på andra situationer då undantagen från förbudet mot diskriminering kan göras gällande. Detta kan exempelvis ske inom verksamheter som bygger på ”religiösa, ideologiska eller värderingsmässiga grunder”. Det är rimligt att kräva att en religiös organisation företräds av personer som bekänner sig till den religiösa uppfattningen. Undantaget bör dock inte omfatta alla anställda, utan enbart de som företräder verksamheten gentemot medlemmarna eller allmänheten. Likaså är det accepterat att en ideell organisation som arbetar med frågor rörande exempelvis funktionsnedsättningar endast anställer medarbetare med funktionsnedsättning eller att den klädkedja som vill presentera kläder avsedda för män enbart söker efter manliga mannekänger.

Positiv särbehandling

I Sverige är det tillåtet att i vissa situationer, till exempel när tjänster ska tillsättas, ge personer från särskilt utsatta samhällsgrupper förtur. Sådan positiv särbehandling innebär att en person ur en grupp som bedöms missgynnad eller underrepresenterad ges förtur i vissa situationer. Den svenska regleringen rörande positiv särbehandling är utformad efter EU-rätten, som har företräde framför nationell rätt. Av rättsfall från EU-domstolen framgår att positiv särbehandling får användas om två arbetstagare har lika eller liknande meriter. Om det däremot råder en betydande skillnad mellan arbetstagarnas meriter eller personliga kvalifikationer är särbehandlingen inte tillåten. Det är däremot inte tillåtet att låta en viss egenskap, som kön eller etnisk tillhörighet, automatiskt utlösa den positiva särbehandlingen. En regel om att kvinnor ska ha företräde är olaglig medan en bestämmelse som anger att kvinnor får ges företräde är accepterad. Den positiva särbehandlingen måste stå i proportion till ändamålet.

Vid avvägningen huruvida positiv särbehandling ska tillämpas måste hänsyn tas till det enskilda fallet. Om målet är att utjämna andelen kvinnliga och manliga arbetstagare på en arbetsplats och detta mål nästan är uppfyllt ska den positiva särbehandlingen användas med försiktighet. Graden av underläge eller utsatt position spelar en viktig roll. Ju mer utsatt en viss grupp är desto högre grad av positiv särbehandling är tänkbar.

Utbildning

Diskrimineringsförbudet på samhällsområdet utbildning regleras i 2 kap. 5-8 §§. För att en person med funktionsnedsättning ska kunna genomföra en utbildning på liknande villkor som andra studenter måste utbildningsväsendet tillgängliggöras. Utbildningsanordnare ska anpassa skolans miljö så att alla människor kan tillgodogöra sig undervisningen på liknande villkor. Såväl den fysiska miljön på skolgårdar, toaletter och korridorer som information och pedagogik ska anpassas efter individens behov.

Kraven på tillgänglighet är högre på grundskolor än på högskolor. Inom grundskolan och gymnasieskolan samt motsvarande skolformer gäller bestämmelserna om särskilt stöd. Detta innebär att den studerande i enlighet med skollagen 3 kap 8 § ska ha möjlighet att uppnå den kunskapsnivå som utgör miniminivå. Inom dessa skolformer är rätten till stöd relativt långtgående. Det påverkar även bedömningen av vilka åtgärder som kan anses skäliga. Vid högre utbildningar är rätten till stöd och stöttning inte lika långtgående. Här behöver utbildningsanordnaren endast vidta åtgärder av enklare beskaffenhet för att en person med funktionsnedsättning ska kunna delta i studierna på liknande villkor som andra.

Arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag

Med arbetspolitisk verksamhet avses exempelvis Arbetsförmedlingen, insatser inom ramen för Europeiska socialfonden och statens och enskildas deltagande i arbetsmarknadspolitiska projekt. Det kan exempelvis röra sig om kommunala ”jobbtorg”, det vill säga inrättningar med syfte att hjälpa arbetssökande till nytt arbete, och privata aktörers verksamhet i samband med upphandlad marknadsutbildning. Till arbetsförmedling utan offentligt uppdrag räknas privata arbetsförmedlingar, såsom rekryterings- och bemanningsföretag samt de företag som exempelvis tillhandahåller en databas eller liknande där arbetssökande och arbetsgivare kan komma i kontakt med varandra. Undantag för diskrimineringsförbudet finns för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet och ålder.

Start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet

I diskrimineringslagen 2 kap 10 § st. 1 fastslås att diskrimineringsförbud gäller den som planerar att starta och bedriva en egen näringsverksamhet och den som kan få ett statligt stöd eller andra bidrag, såsom olika regionalpolitiska stöd, för att komma igång med det tänkta projektet. Diskrimineringsförbudet skyddar endast enskilda personer, inte juridiska personer, såsom bolag. I bestämmelsens andra stycke stadgas att diskriminering är förbjuden när det kommer till yrkesbehörighet. Med detta menas till exempel att alla har rätt att få ut sin legitimation efter fullgjord och godkänd utbildning.

Förbudet mot diskriminering av personer som vill starta och bedriva en näringsverksamhet eller ta ut sin arbetslegitimation med mera omfattar alla diskrimineringsgrunder. Vissa undantag avseende ålder och kön är dock tillåtna. En myndighet som tillämpar en viss åldersgräns gör sig inte skyldig till diskriminering. Likaså är det tillåtet att uppställa särskilda regler för att främja kvinnor eller personer med annan etnisk identitet. Diskrimineringsförbudet omfattar inte diskrimineringsformen bristande tillgänglighet, vilket kan påverka personer med funktionsnedsättning.

Medlemskap i vissa organisationer

Diskrimineringsförbudet inom vissa organisationer regleras i 2 kap. 11 §. Denna bestämmelse har sin bakgrund i EU-rätten och innebär att arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer och yrkesorganisationer inte får diskriminera enskilda personer som söker medlemskap eller medverkan i organisationerna. Juridiska personer omfattas inte. Organisationerna är förbjudna att diskriminera medlemmar i samband med förmåner som dessa erbjuder sina medlemmar. Det kan handla om förmåner i form av försäkringar eller banklån, rabatter på tidningsprenumerationer eller litteratur, olika former av evenemang, karriärvägledning med mera.

Vad som menas med en arbetstagarorganisation klargörs i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, en lag som reglerar förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. I 6 § förklaras att ”med en arbetstagarorganisation avses en sådan sammanslutning av arbetstagare som ska tillvarata arbetstagarnas intressen i förhållande till arbetsgivaren. Med arbetsgivarorganisation avses motsvarande sammanslutning på arbetsgivarsidan”. Några exempel på arbetstagarorganisationer är fackförbunden IF Metall, Vårdförbundet och Unionen. Några exempel på arbetsgivarorganisationer är Svenskt näringsliv och Arbetsgivaralliansen. Med yrkesorganisation avses en organisation vars syfte är att tillvarata en viss yrkesgrupps intressen. Några exempel på yrkesorganisationer är Sveriges advokatsamfund och Sveriges Arkitekter. Förbudet mot diskriminering av personer som söker medlemskap, medlemsförmåner eller medverkan –  det vill säga rätt att närvara, yttra sig, rösta eller ställa sig till förfogande till val inom organisationen – omfattar alla diskrimineringsgrunder.

Varor, tjänster och bostäder

I diskrimineringslagen 2 kap 12 § framkommer att ”diskriminering är förbjuden för den som utanför privat- och familjelivet tillhandahåller varor, tjänster och eller bostäder till allmänheten, eller anordnar en allmän sammankomst eller offentlig tillställning”. Detta innebär exempelvis att den som vill köpa en tvättmaskin (vara), gå till frisören (tjänst) eller hyra en bostadslägenhet inte får diskrimineras på grund av någon diskrimineringsgrund.

Det kan vara svårt att veta vilka aktörer som ska ställas till ansvar vid diskrimineringsförbud. Det är vanligt att den som till exempel tillhandahåller en tjänst i form av en danslokal anlitar någon annan som utför hela eller delar av tjänsten. Så är fallet om ägaren till danslokalen anlitar någon som kan stå i dörren och välkomna gästerna. De som anlitas kan vara personer som är anställda hos någon annan juridisk person eller personer som driver egna verksamheter. Det är omöjligt för en kund eller en gäst att i sådana situationer veta vem som ansvarar för de varor, tjänster och bostäder som erbjuds. I diskrimineringslagen 2 kap 12 § st. 2 står dock att ”den som i förhållande till allmänheten företräder”. Med denna formulering avses den/de som kan likställas med den som tillhandahåller en viss vara, tjänst eller bostad. Lagen omfattar alltså även ”entrévärdar”, butikskontrollanter och andra som inte är anställda av ägarföretaget.

Högsta domstolen om ansvarsfrågan

I fallet DHR mot Region Gävleborg beslöt Högsta domstolen (2017-12-21 Ö 556-17) att den regionala kollektivtrafikmyndighet tillhandahöll en tjänst (färd med buss) och därför skulle ansvara för eventuella överträdelser av diskrimineringslagen, trots att ett bussbolag utfört den faktiska tjänsten. I skälen till beslutet beskriver Högsta domstolen att bussbiljetterna köpts av regionen, vilket gör att regionen tillhandahållit en tjänst till resenären. Det är dock inte alltid så att den som ansvarar för en viss verksamhet automatiskt svarar för all eventuell diskriminering. Hänsyn måste tas till övriga omständigheter. I detta fall är det Region Gävleborg som genom att tillhandahålla information om priser och tidtabeller på sin hemsida och ett kundcenter som marknadsför kollektivtrafiken framstått som ansvarig gentemot resenärerna.

Härmed är det Region Gävleborg som ansvarar för den eventuella diskrimineringen i form av bristande tillgänglighet. I och med detta beslut är det klarlagt att den som av allmänheten uppfattas som ansvarig för en viss verksamhet svarar för eventuella överträdelser av diskrimineringslagen. Fördelarna med beslutet är att rättssäkerheten för en enskild som diskriminerats av en verksamhet som ingår i en komplex upphandlingsstruktur ökar och näringsidkare förhindras att kringgå diskrimineringsförbudet genom att anlita externa medarbetare som inte tillhandahåller varorna, tjänsterna eller bostäderna utan bara representerar verksamhetsägaren.

Undantag

Enligt bestämmelserna i Europakonventionen har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv samt för sitt hem. I enlighet med tilläggsprotokollet till konventionen ska varje fysisk och juridisk person ha rätt till respekt för sin egendom. Det skulle därför stå i strid med denna reglering att utsträcka diskrimineringsförbudet till att även gälla privata förhållanden. Detta innebär exempelvis att det är upp till varje privatperson att bestämma till vem/vilka denne vill sälja en vara, tjänst eller bostad. Den som på grund av någon av diskrimineringsgrunderna nekats köperätt från en privatperson kan alltså inte hävda diskriminering genom diskrimineringslagen.

Diskrimineringsförbudet omfattar alltså inte försäljning av varor, tjänster och bostäder av mer ”personlig karaktär” som vidtas inom den enskildes privata sfär, eller privat- och familjelivet, till exempel försäljning av varor av affektionsvärde, såsom arvegods, sällskapsdjur, egendom av personlig karaktär eller egendom som används i det egna hushållet. Hänsyn måste dock tas till på vilket sätt den enskilde hyr ut eller säljer varor, tjänster och bostäder. Om det sker kontinuerligt, exempelvis om någon säljer en viss produkt vid mer än ett enstaka tillfälle gäller inte undantagsbestämmelsen, utan förbudet mot diskriminering blir gällande.

Undantag från diskrimineringsförbudet gällande varor, tjänster och bostäder föreligger i vissa situationer. Där det finns ett berättigat syfte är det till exempel accepterat att kvinnor och män behandlas olika. Enligt förarbetena till lagen har ”positiv särbehandling” ansetts tillåtet då exempelvis flickor bjudits in till särskilda sommarkurser för att lära sig feministiskt självförsvar eller till musikläger med syfte att uppmuntra fler tjejer att spela musik. Det finns även ett undantag från diskrimineringsförbudet beträffande ålder, som innebär att restauranger kan neka minderåriga att köpa alkoholhaltiga drycker.

Särskilda regler för bristande tillgänglighet

Diskrimineringslagens förbud mot diskriminering omfattar alla diskrimineringsformer men i enlighet med 2 kap 12 c § är förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet begränsat när det gäller samhällsområdet varor, tjänster och bostäder. Det anses orimligt att kräva att alla människor handikappanpassar sina bostäder och följer de föreskrifter som finns rörande bristande tillgänglighet. Den aktivitet som sker inom privat- och familjelivet, till exempel när man erbjuder en vara eller en tjänst till en mindre krets, faller därför utanför diskrimineringsförbudets tillämpningsområde. Endast den som i sin verksamhet riktar sig mot allmänheten, det vill säga till en obestämd krets av personer, omfattas av förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet.

Fram till 1 maj 2018 är även mindre företag – verksamheter som vid det senaste kalenderårsskiftet sysselsatte färre än tio arbetstagare – undantagna från diskrimineringsförbudet. Syftet med undantaget är att gynna förutsättningarna för näringslivet genom att befria småföretagare från ytterligare kostnadsrisker och administrativt arbete. År 2015 undantogs därmed cirka 90 procent av alla restauranger och butiker från det i övrigt utvidgade diskrimineringsförbudet. Lagen ansågs därför – inte minst av funktionshinderrörelsen – vara tandlös. Lagen har numera skärpts och från och med den 1 maj 2018 omfattas alla verksamheter – oberoende av storlek – av diskrimineringsförbudet.

Att lagen redan i dagsläget kräver att en skälighetsbedömning görs där ett företags ekonomiska och praktiska förutsättningar för att vidta åtgärder beaktas så kan det diskuteras huruvida skärpningen av lagen i själva verket kommer att leda till några förändringar på det aktuella området. Framtida rättspraxis behövs för svar på den frågan.

Hälso- och sjukvården samt socialtjänsten

Det framgår av 2 kap. 13 § att diskriminering är förbjuden i fråga om ”hälso- och sjukvården och annan medicinsk verksamhet samt verksamhet inom socialtjänsten” som till exempel färdtjänst och riksfärdtjänst och bostadsanpassningsbidrag. Under detta diskrimineringsförbud faller insatserna enligt LSS.

Inom begreppet hälso- och sjukvård omfattas en rad olika vårdformer. Det rör sig utöver sjukvård om omsorg, barnafödande med mera. Inom hälso- och sjukvården faller även sådana verksamhetsgrenar som inte landstinget ansvarar för, exempelvis företagshälsovård, skolhälsovård och studerandehälsovård.

Hälso- och sjukvården regleras genom ett antal olika lagar och i alla dessa regelverk poängteras vikten av att hänsyn tas till den enskilde individen. De främsta lagarna på området är hälso- och sjukvårdslagen (1982:763),  patientsäkerhetslagen (2010:659), patientdatalagen (2008:355) och patientlagen (2014:821).

I enlighet med Hälso- och sjukvårdslagen 2 § ska alla människor tilldelas vård på lika villkor. Vården ska ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans värdighet. Vidare stadgas i 2 a § att vården ska vara tillgänglig, vilket i detta sammanhang innebär att alla människor oavsett var i Sverige de är bosatta har rätt till sjukvård. Vårdcentraler och sjukhus ska hållas öppna på olika tider av dygnet, för att försäkra sig om att allmänheten får en möjlighet att komma dit.

Patientlagen

Patientlagens syfte är att stärka och tydliggöra patientens ställning samt främja patientens integritet, självbestämmande och delaktighet. I Patientlagen 3 kap 1 § framgår att patienten ska få information om de hjälpmedel som finns för patienter med funktionsnedsättning. I förarbetena till lagen framkommer att även hjälpmedel omfattas av de regler som innebär att vård och behandling så långt det är möjligt ska utformas och genomföras i samråd med patienten. Det innebär att en läkare ska berätta för patienten om vilka hjälpmedel som finns att tillgå och att patienten har inflytande vid valet av dessa.

För att en patient ska kunna utöva sitt självbestämmande och ha möjlighet att tycka till om den vård som erbjuds måste denne få information kring sin egen vård. Hälso- och sjukvårdspersonalen har en informationsskyldighet gentemot patienten. Den som söker behandling ska få relevant information om exempelvis sitt hälsotillstånd, när hon eller han kan förvänta sig vård samt det förväntade vård- och behandlingsförloppet. Den information som ges rörande vården ska vidare anpassas efter den enskildes förmåga att ta till sig information.

I patientlagen 3 kap 6 § står att ”information ska anpassas till mottagarens ålder, mognad, erfarenhet, språkliga bakgrund och andra individuella förutsättningar”. Den information som tilldelas patienten och andra mottagare – såsom vårdnadshavare och andra närstående – måste alltså vara individuellt anpassad. Här ska hänsyn tas till mottagarens tidigare erfarenheter av hälso- och sjukvården och språkliga bakgrund. Med ”individuella förutsättningar” menas sådant som utbildningsbakgrund, könsidentitet, religion, funktionsnedsättningar, livssituation eller andra omständigheter som påverkar hur informationen bör ges. Visar det sig exempelvis att patienten har en hörselskada ska tolk hyras in. Hälso- och sjukvårdspersonal ska så långt det är möjligt försäkra sig om att patienten eller den som mottar informationen förstår dess innehåll. Om mottagaren ber om det kan informationen ges skriftligen.

Socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och studiestöd

Av 2 kap. 14 § regleras diskrimineringsförbudet inom social- och arbetslöshetsförsäkringen och studiestöd.

Socialförsäkringen innefattar bland annat ersättning för sjukvård, föräldrapenning och barnbidrag. Utöver det som i socialförsäkringsbalken definieras som socialförsäkring finns också vissa anslutande bidragssystem, statligt personskadeskydd, krigsskadeersättning till sjömän med mera. Arbetslöshetsförsäkringen handhas av arbetslöshetskassor (A-kassor), det vill säga föreningar vars främsta uppgift är att administrera och betala ut arbetslöshetsersättning till personer som är arbetslösa. Av lagrummet framgår att alla som är berättigade till denna ersättning ska få denna. Förbudet mot diskriminering omfattar även Arbetsförmedlingens arbete med arbetslöshetsförsäkringen, som information om villkoren för ersättningen eller kontrollen av att de arbetssökande uppfyller dessa villkor. Elever och studenter kan få en rad olika studiestöd, exempelvis studiehjälp, bidrag till elever med hörselskador eller svåra rörelsenedsättningar eller utbildningsbidrag till doktorander. Ingen särbehandling är tillåten vid utbetalningen av dessa medel. Alla som är berättigade till studiemedel ska få detta.

Diskrimineringsförbudet gäller för samtliga diskrimineringsgrunder, men vissa undantag får göras beträffande ålder och kön. Bestämmelsen omfattar inte diskrimineringsformen ”bristande tillgänglighet”.

Värn- och civilplikt

Diskriminering är förbjuden inom civil- och värnplikten samt inom annan motsvarande utbildning inom Försvarsmakten, vilket bestäms i 2 kap. 15 §.

Det är inte någon rättighet att göra värn- och civilplikt. Höga fysiska och psykiska krav ställs och de som inte uppfyller kraven får inte genomföra utbildningen. Många personer med funktionsnedsättning kan därför inte hävda sig i antagningsprövningen. För att det ska röra sig om diskriminering måste den person som anser sig ha blivit diskriminerad ha missgynnats i förhållande till hur andra skulle blivit behandlade eller behandlas i en jämförbar situation. Personer med funktionsnedsättning kan generellt sett inte åberopa detta diskrimineringsförbud om de inte klarar den antagningsprövning som måste göras för att få genomföra utbildningen.

I de situationer där en persons funktionsnedsättning inte påverkar dennes förmåga att utföra värn- och civilplikten befinner sig denne dock i en jämförbar situation med andra och skyddas av lagen. Det är först när situationen för personen med funktionsnedsättning inte kan jämföras på ett rättvisande sätt med en annan totalförsvarspliktig som har de egenskaper som krävs för uppdraget, som en jämförbar situation inte föreligger.

Läs också om internationella regleringar inom diskrimineringsrätten

MLSV logo är en ideell förening som utreder och driver diskrimineringsfall Swish Stöd rättsprocesserna via swish 123 063 01 94

Kommentera

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *