Ola Linder är jurist på Lagen som verktyg och har här gjort en juridisk utredning av ändringen i diskrimineringslagen (2008:567) om införandet av bristande tillgänglighet som en form av diskriminering. Lagen trädde i kraft den 1 januari 2015 och omfattar inte händelser före ikraftträdandet.

Syftet med utredningen är att klargöra kontexten för lagstiftningen, vilka konkreta förändringar som lagändringen innebär och hur skyddet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet kan användas i praktiken.

För jurister rekommenderas en fullständig version av PM om bristande tillgänglighet som en form av diskriminering med källhänvisningar. Nedan följer en version för webben utan fotnoter.

Juridisk och politisk bakgrund

Diskrimineringsrättens utveckling har varit omfattande under de senaste decennierna. Frågor om tillgänglighet inom olika delar av samhället för personer med funktionsnedsättning och diskrimineringsgrunden funktionshinder eller funktionsnedsättning har behandlats i olika skrivningar i lagtext över tid och varit föremål i flera utredningar.

Den övergripande funktionshinderpolitiken har åtminstone sedan 90-talet bestått av två ben; individuella stöd- och serviceinsatser till personer med funktionsnedsättning samt åtgärder för att förbättra tillgängligheten i samhällsmiljön som helhet; ”[å]tgärderna inom handikappområdet måste,  enligt regeringens mening, nu i större utsträckning inriktas på att åstadkomma bättre tillgänglighet i verksamheter och miljöer.”

Det civila samhället har i stor utsträckning och under lång tid verkat både för att förstärkta stöd- och serviceinsatser samt en förändrad syn på otillgänglighet som en form av diskriminering. Under tio års tid genomfördes Marschen för tillgänglighet årligen på flertalet orter i landet och tusentals individer slöt upp bakom kravet att i diskrimineringslagen ”klassa otillgänglighet som diskriminering av personer med funktionsnedsättning.” 2012 hölls sista marschen.

Torsdagsaktionen var ytterligare ett initiativ för att påverka lagstiftaren genom att varje torsdagsmorgon under tre års tid stå utanför Regeringskansliet när ministrarna gick in för att delta i sammanträden. Den 20 mars 2014 överlämnades propositionen 2013/14:198 Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering, vilken ledde till införandet i diskrimineringslagen av bristande tillgänglighet som en form av diskriminering. Det civila samhället såg lagen som en seger.

Idén om att betrakta bristande tillgänglighet som en form av diskriminering och möjligheterna till sanktioner mot verksamhetsutövare som diskriminerar fanns redan på 90-talet i utredningssammanhang. 1989 års Handikapputredning lämnade sitt slutbetänkande genom SOU 1992:52 Ett samhälle för alla. Betänkandet innehöll ett förslag till lagstiftning som skulle ha inneburit att det hade betraktats som ett otillåtet missgynnande om arbetsgivare underlåtit att vidta vissa aktiva främjandeåtgärder. Detta skulle kunna leda till skadeståndsskyldighet för ideell och ekonomisk skada. Viss underlåtenhet att vidta tillgänglighetsåtgärder bedömdes omfattas av det förslag till utökning av brottet olaga diskriminering som lades fram av kommittén. Betänkandet ledde däremot inte till någon lagändring i de delarna som rör tillgänglighet eller diskriminering.

Regeringen beslutade 1997 om att tillsätta en utredning om hur ett förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder kunde se ut. Utredningens betänkande SOU 1997:176 Förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder föreslog en lag om nämnda diskrimineringsförbud. Förslaget ledde till lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. Diskrimineringsförbudet omfattade underlåtenhet att vidta skäliga anpassningsåtgärder som kunde försätta en person med en funktionsnedsättning i en likartad situation som en person utan funktionsnedsättningen vid anställning, befordran eller utbildning.

En skillnad från utredningens förslag är att förbudet endast gällde anställnings- och befordranssituationer, och inte pågående anställningsförhållanden. Det motiverades med att ytterligare skadeståndsmöjligheter för att vissa anpassningsåtgärder inte vidtagits inte ansågs lämpligt eller nödvändigt. En bevisbördefördelning infördes. Arbetstagaren hade att visa att det var möjligt att eliminera eller reducera den inverkan funktionsnedsättningen hade på arbetsförmågan genom att arbetsgivaren vidtog vissa stöd- och anpassningsåtgärder. Om arbetsgivaren skulle undgå ansvar för diskriminering skulle denne bevisa att det inte är skäligt att kräva att den som arbetsgivare skulle vidta åtgärderna..

1999 års diskrimineringsutredning hade till uppgift att undersöka olaga diskriminering och att överväga behovet av och formerna för ett generellt förbud mot diskriminering i näringsverksamhet av personer med funktionshinder, samt motsvarande förbud för personer i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag eller anordnar offentlig tillställning eller allmän sammankomst. Diskrimineringsutredningen 2001 hade uppdrag att lämna förslag till åtgärder för genomförandet av det etniska direktivet och arbetslivsdirektivet.

Den senare utredningen konstaterade att lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder behövde kompletteras med ett diskrimineringsförbud i fråga om bristande tillgänglighet i arbetslivet för pågående anställningsförhållanden, och även omfatta yrkespraktikanter som kategori, för att uppfylla kraven enligt arbetslivsdirektivet. Förslagen infördes i lagen genom SFS 2006:1330 efter regeringens proposition 2005/06:207.

Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan introducerade att om en högskola inte vidtagit skäliga åtgärder för att göra lokalerna tillgängliga och användbara, och därmed inte försatt en person med en funktionsnedsättning i en likartad situation som en person utan funktionsnedsättningen befann sig i, så bröt högskolan mot ett förbud mot direkt diskriminering.

Regeringens proposition 2002/03:65 Ett utvidgat skydd mot diskriminering var en ansträngning för att vidga skyddet mot diskriminering. Flertalet diskrimineringslagar kom att ändras och flera nya samhällsområden omfattas av diskrimineringsförbud i lag (2003:307) om förbud mot diskriminering. Lagen var ägnad att komplettera övriga diskrimineringslagar och många samhällsområden som kom att omfattas av diskrimineringsförbudet återfinns i dagens diskrimineringslag. En övergripande språklig ändring i alla diskrimineringslagar skedde 2003, vilken ersatte begreppet likartad situation med jämförbar situation.

SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning är slutbetänkandet från Diskrimineringskommittén, vilken hade till främsta uppgift att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning. Regeringens prop. 2007/08:95 Ett starkare skydd mot diskriminering ledde efter riksdagens godkännande till diskrimineringslagen (2008:567). Lagen innebar en sammanslagning av sju civilrättsliga lagar, samt de olika diskrimineringsombudsmännen till en myndighet. Däremot innebar inte lagen något införande av ett generellt skydd mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet till skillnad från utredningens förslag. Regeringen ansåg att frågan om otillgänglighet behövde ytterligare beredning och avsåg att ”skyndsamt låta komplettera Diskrimineringskommitténs överväganden med ytterligare underlag och därefter återkomma till riksdagen”.

Ds 2010:20 Bortom fagert tal – om bristande tillgänglighet som diskriminering var resultatet av den utredning som regeringen tillsatte för att följa upp frågor om bristande tillgänglighet som en form av diskriminering efter aviseringen i prop. 2007/08:95. Den undersökte hur underlåtenhet att vidta tillgänglighetsåtgärder för personer med funktionshinder kunde regleras, vilka samhällsområden det kunde gälla och med vilka potentiella konsekvenser regleringen kunde innebära.

Utredningen skulle särskilt beakta konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (CRPD). Prop. 2013/14:198 Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering utgick ifrån Ds 2010:20 vid utarbetandet av förslaget som kom att godkännas av riksdagen, lag (2014:958) om ändring i diskrimineringslagen. Ds 2010:20 är däremot mer framåtsyftande än både förslaget och lagen. Utredningen understryker att ett perspektivskifte särskilt gällande universell utformning av samhället måste ske för att så många som möjligt, inklusive personer med funktionsnedsättning, ska kunna ta del av samhället på lika villkor.  Minskade individuella anpassningar och stödinsatser blir en positiv konsekvens av den universella anpassningen.

Något om internationell rätt

CRPD började gälla 14 januari 2009 för Sveriges del. CRPD gäller inte som lag i Sverige, men när myndigheter och domstolar tillämpar inhemsk rätt ska de tolka den konventionskonformt. Eftersom Sverige även anslutit sig till det fakultativa protokollet tar Övervakningskommittén emot klagomål från individer som påstår sig blivit utsatta för en kränkning av rättigheter enligt konventionen från Sveriges sida.

Däremot ”tillför inte denna internationella konvention om mänskliga rättigheter några nya rättigheter. Konventionens syfte är i stället att undanröja hinder för människor med funktionsnedsättning att åtnjuta mänskliga rättigheter som alla andra.” På så sätt är den tänkt att vara normerande. Men till skillnad mot föregångaren inom FN, standardreglerna, så är konventionen folkrättsligt bindande, och den konventionskonforma tolkningsmetoden är ett sätt att ge konventionen genomslag.

Den europeiska konventionen från den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (Europakonventionen) innehåller ett allmänt icke-uttömmande diskrimineringsförbud i relation till de rättigheter som konventionen tillerkänner enskilda i artikel 14. Europakonventionen innehåller en individuell klagorätt inför Europadomstolen om fall som rör eventuella kränkningar av rättigheterna enligt konventionen under vissa förutsättningar.

Fallet Çam mot Turkiet handlade om en turkisk medborgare som nekades tillträde till en utbildning i musik eftersom hon var blind. Europadomstolen fann att det skett en kränkning av hennes rätt enligt Europakonventionen att inte diskrimineras på grund av sin funktionsnedsättning i kombination med rätten till utbildning när hon nekades tillträde till utbildningen och de turkiska myndigheterna inte undersökt eller vidtagit rimliga anpassningsåtgärder. Förutom att Sverige är part till Europakonventionen, så gäller den som lag i Sverige och lag eller annan föreskrift får inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden enligt konventionen. 

Artikel 15 i Europarådets reviderade sociala stadga reglerar rätten för personer med funktionsnedsättning till självständighet, social integration och delaktighet i samhällslivet. Stadgan innehåller ett icke-uttömmande diskrimineringsförbud i artikel E som slår fast likabehandling gällande åtnjutandet av rättigheterna i stadgan.  Den individuella klagorätten inför den Europeiska kommittén för sociala rättigheter regleras i tilläggsprotokollet, vilket Sverige antagit.

EU-rätten reglerar frågor om tillgänglighet och diskriminering på grund av funktionsnedsättning. Det finns sekundärrätt som är relevant för personer med funktionsnedsättning, se särskilt arbetslivsdirektivet 2000/78/EG artikel 5 om rimlig anpassning. Vidare har sedan 2009 EU-stadgan samma rättsliga värde som EU-fördragen. Enligt stadgan är all diskriminering på grund av (bland annat) funktionshinder förbjuden. Rättsfall från EU-domstolen rör diskriminering på grund av funktionsnedsättning, se t. ex. målet Chacón Navas och sammanslagna målen Ring och Skouboe Werge.

Lagändringen och dess ändamål

Lagen (2014:958) om ändring i diskrimineringslagen föranleddes av regeringens proposition 2013/24:198 Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering, departements-promemorian Bortom fagert tal – om bristande tillgänglighet som diskriminering (Ds 2010:20, återgiven ovan) och lagrådsremiss. Propositionen ger en pedagogisk genomgång av bakgrunden till lagen samt lagens syfte och tilltänkta innebörd på olika samhällsområden m.m. Nedan följer några stycken om lagändringen och vad lagstiftaren avsett med lagändringen.

Lagändringens syfte och regeringens principiella utgångspunkter

Regeringen erkänner att ”[d]elaktighet i samhällslivet för personer med funktionsnedsättning är en grundläggande mänsklig rättighet” och att ”[e]tt samhälle som slår vakt om alla människors lika värde är ett samhälle som ger alla möjligheter att utvecklas utifrån sina individuella egenskaper och förutsättningar och efter sin egen förmåga och sina egna val.”

Målsättningarna formuleras vidare som ”[a]tt öka tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning är en förutsättning för att uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället. Arbetet med att undanröja hinder för tillgänglighet i samhället är en högt prioriterad fråga för regeringen. Även om mycket har gjorts för att förbättra tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning i allmänhet, saknas alltjämt en reell möjlighet för en enskild att på det individuella planet genomdriva sina rättigheter”.

Förutom att det finns lagstiftning som reglerar rätten till tillgänglighet på olika vis ger ”[e]tt förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet … däremot en enskild ett effektivt rättsmedel i form av diskrimineringsersättning”.

Regeringen klargör i propositionen att ”[s]yftet med det förbud mot diskriminering som nu föreslås är enligt regeringens uppfattning att skapa en möjlighet för enskilda personer med funktionsnedsättning att göra sin rätt gällande att delta i samhällslivet på likvärdiga villkor som andra utan hinder i form av bristande tillgänglighet”.

Funktionsnedsättning istället för funktionshinder

Inledningsvis föreskriver lagändringen att ordet funktionshinder i diskrimineringslagen, lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen, skollagen (2010:800) och lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare ersätts med funktionsnedsättning. Ändringen är enbart språklig och motiverades med att funktionsnedsättning är det begrepp som ”i huvudsak används av organisationer som företräder de människor som är närmast berörda och det är också det ord som används i den svenska översättningen av FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning, liksom i Socialstyrelsens termbank med rekommenderade begrepp och termer. Ändringen är rent språklig och innebär alltså ingen ändring i sak.”

Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering

I diskrimineringslagen 1:4 införs genom lagändringen en ny punkt 3, vilken innebär att bristande tillgänglighet blir en form av diskriminering:

”bristande tillgänglighet: att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till

• De ekonomiska och praktiska förutsättningarna,
• Varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt
• Andra omständigheter av betydelse,”

Ingen definition av begreppet tillgänglighet görs i lagen:

”Betydelsen av uttrycken tillgänglighet och användbarhet i vardagligt språkbruk är tämligen klar. Åtgärder för att skapa tillgänglighet aktualiseras dessutom på ett i huvudsak likartat sätt inom olika samhällsområden. Kraven kan i huvudsak hänföras till stöd eller personlig service, information och kommunikation samt den fysiska miljön. Detta talar för att någon legaldefinition av begreppet tillgänglighet inte är nödvändig.” Dessutom anser regeringen ”i likhet med vad som anfördes av Diskrimineringskommittén och i promemorian, att tillgänglighet och användbarhet många gånger får anses ge uttryck för i grunden samma krav.”

Att endast personer med funktionsnedsättning omfattas av diskrimineringsförbudet framgår av lagrummet. Enligt lagstiftaren byggs diskrimineringsformen bristande tillgänglighet kring begreppen missgynnande, underlåtenhet och jämförbar situation. ”Det är tillräckligt att konstatera att den bristande tillgängligheten medför att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits. Detta gäller dock endast om en person med en funktionsnedsättning kan komma i en jämförbar situation med personer utan funktionsnedsättning genom skäliga anpassningsåtgärder. Vad som är skäligt att kräva i ett enskilt fall utvecklas närmare i avsnitt 8.2.”

Ett missgynnande betyder att någon försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, förmån serviceåtgärd eller liknande; faktisk förlust eller obehag. Frågan kan ställas om en negativ effekt inträder.

Underlåtenhet att vidta tillgänglighetsskapande åtgärder består av ren passivitet genom att inga åtgärder alls vidtas för tillgänglighet eller ett aktivt handlande där åtgärderna inte är tillräckliga.

Kriteriet jämförbar situation är centralt i bestämmelsen i likhet med övriga diskriminerings-former. ”En jämförelse bör enligt regeringens uppfattning därvid göras mellan situationen för en person med en funktionsnedsättning och situationen för en person som saknar den aktuella funktionsnedsättningen … För att eliminera eller reducera verkningarna av funktionsnedsättningen och på så sätt söka se till att den som har en funktionsnedsättning kommer i en jämförbar situation, bör skäliga åtgärder för tillgänglighet vidtas.”

Jämförbar situation betyder inte identisk situation; att kunna ta del av verksamheten på visserligen inte exakt samma sätt kan vara jämförbart. Viss avvikelse mellan enskild och jämförelseperson får aldrig vara större än sakligt påkallat. I nästa del behandlas särskilt skäliga tillgänglighetsåtgärder

Generellt om skäliga tillgänglighetsåtgärder

Diskrimineringslagen 1:4 3 p:

”bristande tillgänglighet: att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till

• De ekonomiska och praktiska förutsättningarna,
• Varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt
• Andra omständigheter av betydelse,”.

Regeringen förklarar att ”[d]e åtgärder för tillgänglighet som avses i diskrimineringsförbudet bör i huvudsak handla om stöd eller personlig service, information och kommunikation samt vissa åtgärder i fråga om den fysiska miljön.” Men Regeringen ansåg att en uppräkning av alla typer av åtgärder eller kriterier som ska beaktas för skälighet inte skulle tas med i lagtexten eftersom det kunde riskera att uppfattas som uttömmande.

Bedömningen av ifall en åtgärd skäligen kan krävas ska ta sin utgångspunkt i de krav som finns i annan lagstiftning eller författning, inklusive EU-förordningar som reglerar tillgänglighet; ”den som uppfyllt sådana krav bör således kunna utgå från att ytterligare krav inte följer av diskrimineringslagstiftningen”

För att ändå ge viss vägledning om vilka åtgärder som skäligen kan krävas har lagstiftningen utformats med hänvisning till att vissa omständigheter ska beaktas vid skäligheten:

”[o]m det i en situation är aktuellt med en åtgärd som inte följer av lagstiftning eller annan författning, bör de åtgärder som kan krävas vara av enklare beskaffenhet. I båda situationerna ska en åtgärd dessutom vara skälig med hänsyn till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna hos verksamhetsutövaren. Därutöver ska varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde beaktas. Andra omständigheter av betydelse ska också beaktas, t.ex. att en åtgärd kan medföra en hälso- eller säkerhetsrisk för andra eller att en åtgärd får en orimlig inverkan på kulturmiljön. Detta medför att en åtgärd som i och för sig följer av annan lagstiftning eller författning kan anses oskälig att kräva i ett konkret fall enligt det nya diskrimineringsförbudet.”

Skälighetsbedömningen är en helhetsbedömning; ”Olika omständigheter bör kunna väga olika tungt beroende på situationen i det enskilda fallet. Ytterst bör det, liksom gäller i dag, bli fråga om att väga samman alla i det enskilda fallet relevanta omständigheterna till en helhetsbedömning.”

Mer om vissa typer av omständigheter som påverkar skälighetsbedömningen

De olika typerna av omständigheter som propositionen avhandlar återges kort i detta avsnitt.

Ekonomiska förutsättningar

Verksamhetsutövarens ekonomiska förutsättningar är en viktig del av skälighetsbedömningen. En åtgärd är inte skälig ifall verksamhetsutövaren inte kan bära kostanden. Inte heller bör kostnadskrävande åtgärder anses skäliga om de inte kan finansieras inom ramen för ordinarie offentlig eller privat verksamhet, eller har stora konsekvenser för verksamheten i övrigt. ”Att verksamhetsutövarens ekonomiska förutsättningar att vidta en åtgärd beaktas ger uttryck för att en rimlig balans ska åstadkommas mellan å ena sidan intresset av delaktighet för en person med en funktionsnedsättning och å andra sidan intresset av en näringsidkares rätt att driva sin verksamhet. Samma balans bör också komma till uttryck i förhållande till offentlig verksamhet.

Praktiska förutsättningar

En åtgärd som rent faktiskt inte går att genomföra eller om det finns rättsliga hinder mot den kan inte krävas av verksamhetsutövaren. Det kan typiskt sett handla om en att en fastighetsägare inte tillåter en hyresgäst att vidta viss åtgärd eller en omfattande, inte nödvändigtvis kostsam, ändring i en verksamhet som allmänheten har tillgång till.

Varaktighet och omfattning av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde

I skälighetsbedömningen ska hänsyn tas till karaktären av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde. Av naturliga skäl kan inte samma krav på åtgärder ställas på engångskontakter som på ett långvarigt förhållande i arbetslivet. Om kontakterna eller relationen är kortvarig ska det vägas in i skälighetsbedömningen. ”En relation bör inte anses vara långvarig enbart på grund av att samma vara eller tjänst tas i anspråk upprepade gånger…

Det ska framhållas att på arbetslivsområdet innebär den nya diskrimineringsformen ingen förändring av gällande rätt när det gäller arbetsgivarens skyldighet att tillgänglighetsanpassa… Det kan generellt sett vara naturligt att kunna kräva mer åtgärder för tillgänglighet för att kunna ta del av längre utbildningar än för att ta del av korta utbildningar eller enstaka kurser, även om det inte går att jämföra med de krav som kan ställas på arbetslivsområdet… På de andra samhällsområdena som diskrimineringslagen omfattar är kontakterna av en annan karaktär än i arbetslivet och på utbildningsområdet. Även om en enskild kan vara i behov av vård eller social omsorg under en längre tid, anser regeringen att de åtgärder som bör vidtas för att diskriminering inte ska föreligga bör vara av enklare karaktär, såvida det inte kan krävas andra åtgärder enligt annan författning som är tillämplig i den enskilda situationen.”

Andra omständigheter av betydelse

Andra åtgärder som kan förväntas leda till att en person med funktionsnedsättning får tillgång till information från en myndighet, kan komma in på en restaurang eller göra inköp i en affär är exempel på åtgärder som faller utanför tillgänglighetsregleringar som kan vara skäliga. Att en verksamhetsutövare meddelas i rimlig tid att det finns behov av en åtgärd, och kan planera därefter, kan vägas med i skälighetsbedömningen. Regeringen anser att det krävs att den enskilde påtalar sitt behov av särskilt stöd eller anpassning för att en åtgärd ska vara skälig på andra samhällsområden än arbetslivet och utbildning. Vidare kan föreskrifter för t.ex. brandskydd, trafiksäkerhet och framkomlighet för utryckningsfordon, motiverad hälso- eller säkerhetsrisk för annan enskild eller orimlig påverkan på kulturmiljön vara omständigheter som gör att en åtgärd inte kan krävas.

Valet mellan alternativa åtgärder för tillgänglighet

”I situationer där det finns olika handlingsalternativ som ger liknande resultat för tillgängligheten, men till olika kostnader eller med olika effekter i övrigt för verksamheten, bör det enligt regeringens uppfattning stå den verksamhetsansvarige fritt att välja alternativ. Kravet på jämförbar situation bör innebära att tillgängligheten ska åstadkommas på ett så inkluderande sätt som möjligt och på ett sätt som inte är ovärdigt. Som huvudregel bör det inte anses vara en värdig behandling att mot sin vilja och som enda alternativ erbjudas att bli buren. I slutändan måste dock frågan om vilket alternativ som kan krävas i det enskilda fallet hanteras inom ramen för den samlade bedömningen av vilken åtgärd som kan krävas.”

Diskrimineringsförbud på olika samhällsområden

Propositionen behandlar särskilt diskrimineringsförbudet på de olika samhällsområden som omfattas av lagändringen. Nämnda samhällsområden kommenteras i det följande.

Arbetslivet

Förbudet mot diskriminering på grund av bristande tillgänglighet på arbetslivets område ”innebär ingen förändring av gällande rätt vad gäller de anpassningsåtgärder som kan krävas. De faktiska åtgärder en arbetsgivare ska överväga får normalt sägas vara desamma som gäller enligt arbetsmiljölagen. Den arbetsgivare som inriktar sig på att uppfylla ansvaret enligt arbetsmiljölagen eller annan relevant författning, och lyckas med det, bör inte behöva överväga ytterligare omständigheter med anledning av diskrimineringsförbudet”. Förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet gäller inte i fråga om den som gör en förfrågan om arbete. Arbetsmiljölagen innehåller en begränsad skyldighet för arbetsgivare att vidta individuella anpassningar i arbetsmiljön.

”Vad gäller möjligheten att förutse behovet av åtgärder på arbetslivsområdet anförde regeringen i förarbetena till diskrimineringslagen (prop. 2007/08:95 s. 153) att en förutsättning för en arbetsgivares skyldighet att vidta åtgärder bör vara att arbetsgivaren har vetskap om eller bort inse att den arbetssökande eller arbetstagaren har ett funktionshinder. Som regel kan det antas att förekomsten av ett funktionshinder är känd för arbetsgivaren, men i vissa fall kan ett funktionshinder vara svårt att upptäcka för andra. För att arbetsgivaren ska kunna fullgöra sina skyldigheter kan situationen därför vara sådan att arbetstagaren bör informera arbetsgivaren om funktionshindrets innebörd och ange sin uppfattning om behovet av stöd- och anpassningsåtgärder.

Den enskilde kan ofta antas själv veta bäst vilka begränsningar funktionshindret medför och kunna ange åtminstone en allmän uppfattning om vilken typ av åtgärder som kan vara lämpliga. Arbetsgivaren har dock inte rätt att förhålla sig passiv och endast invänta information från arbetstagaren. En arbetsgivare som har vetskap om att en arbetstagare har ett funktionshinder bör ta initiativ till en dialog med och efterforska om stöd- och anpassningsåtgärder är möjliga för att eliminera eller reducera de begränsningar som funktionshindret medför. Regeringen anser att dessa uttalanden även bör gälla fortsättningsvis på arbetslivets område.”

Utbildning

Några ändringar vad som redan gällde vid tidpunkten för lagens tillkomst för lokaler på högskolans område när det gäller vilka åtgärder som skäligen kan krävas avses inte medföras. Däremot innebär lagändringen att åtgärdsskyldigheten ”att gälla inte bara i förhållande till lokalernas tillgänglighet och användbarhet utan för hela verksamhetens tillgänglighet.” ”Regeringen anser … att det nuvarande kravet på anpassningsåtgärder i fråga om lokalernas tillgänglighet och användbarhet inom högskoleområdet bör ersättas med det föreslagna förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet. Detta innebär att även åtgärder i fråga om annat än den fysiska miljön kan krävas. Sådana åtgärder bör kunna handla om stöd eller personlig service samt om information och kommunikation.” Däremot kan inte en utbildning som annars inte skulle ha erbjudits kunna krävas med stöd av diskrimineringsförbudet. Sammanfattningsvis innebär  lagändringen ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet utbildning i sin helhet.

Arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet infördes genom lagändringen. Tillgänglighetsåtgärder kan vara att tillgängliggöra information, kommunikationsmöjligheter med den verksamhetsansvarige och lokaler. Krav på att nya tjänster som annars inte hade bjudits ut kan inte grundas på diskrimineringsförbudet.

I en situation där en arbetssökande anvisas en anställning med anställningsstöd är både Arbetsförmedlingen och arbetsgivaren ansvariga för den diskriminering som kan föreligga på grund av den bristande tillgängligheten. ”Om den aktuella bristen i tillgänglighet rör förhållanden som arbetsgivaren råder över bör denne bli ansvarig, medan om det däremot kan anses vara inom ramen för Arbetsförmedlingens uppgifter som åtgärden borde ha vidtagits bör ansvaret ligga där.

Start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet infördes genom lagändringen. Diskriminering får inte ske i fråga om ekonomiskt stöd, tillstånd, registrering eller liknande som är ägnade att låta enskild starta eller bedriva näringsverksamhet samt yrkesbehörighet, men ”[u]ppräkningen är inte uttömmande, vilket innebär att även andra befintliga, eller över tid tillkommande, bidragsformer också kan komma att omfattas.”

”Skyldigheten att vidta åtgärder för att en person med funktionsnedsättning ska kunna ta del av samhällsområdet bör alltså inte kunna åberopas för att t.ex. få högre ekonomiskt stöd eller få tillstånd för en verksamhet som inte uppfyller de grundläggande krav som gäller för verksamheten i fråga. På samma sätt som i dag gäller på arbetslivets område och i fråga om utbildning bör inte heller den som saknar sakliga förutsättningar för att få en viss yrkesbehörighet kunna åberopa diskrimineringsförbudet avseende bristande tillgänglighet.” Information och kommunikation med den verksamhetsansvarige samt lokaler ska göras tillgängliga såtillvida att enkla hinder avhjälps.

Medlemskap i vissa organisationer

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet i fråga om medlemskap och medverkan i arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer och i fråga om förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina medlemmar infördes genom lagändringen. Åtgärder för tillgänglighet kan vara att tillgängliggöra information om verksamheten och kommunikation med den verksamhetsansvarige. Lokaler ska göras tillgängliga såtillvida att enkla hinder avhjälps.

Varor, tjänster och bostäder

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på delar av samhällsområdet infördes genom lagändringen. Dock undantas bostäder från tillämpningsområdet samt privatpersoner och företag som sysselsatte färre än tio arbetstagare vid förra kalenderårsskiftet från förbudet diskriminering i form av bristande tillgänglighet i fråga om varor och tjänster.

Området är omfattande och ”[d]e verksamheter som faller in under detta område är av mycket skiftande karaktär. Det är regeringens uppfattning att det bör gå att åstadkomma en jämförbar situation mellan en person med och en utan funktionsnedsättning genom enkla åtgärder, både vad gäller personlig service och den fysiska miljön.”

En generell utgångspunkt är att ”diskriminering i form av bristande tillgänglighet inte kan  användas för att ”ställa krav på någon att tillhandahålla en viss vara eller en viss tjänst m.m. som annars inte alls skulle ha bjudits ut eller att anpassa det som erbjuds.”

Enskilda åtgärder kan vara att en ”butiksinnehavare kan komma att behöva flytta varor så att personer som använder rullstol kan komma fram eller kunder med synnedsättning inte riskerar att skada sig, eller hjälpa en kund som har nedsatt synförmåga att läsa på en förpackning eller packa en kundkasse. Starkt doftande varor kan i vissa fall behöva flyttas bort från området närmast kassor och entréer. Personalen på en restaurang kan läsa upp vad som står på menyn som ett alternativ till att tillhandahålla den i alternativt format.”

När det gäller tillgänglighetsåtgärder i fråga om transporter bör det anses vara själva resmöjligheten som utgör tjänstens kärninnehåll. Det bör därför kunna finnas ett utrymme för åtgärder som underlättar tillgängligheten till tjänsten, t.ex. i form av stöd eller personlig service eller information i samband med en resa.”

”När det gäller den tekniska utformningen av transportfärdmedel kan dessa inte anses utgöra enkla åtgärder för tillgänglighet och bör inte anses skäliga att kräva.” Dock faller tillgänglighetsåtgärder av allmänna platser i anslutning till transporttjänster utanför diskrimineringslagens tillämpningsområde.

Allmän sammankomst och offentlig tillställning

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet vid allmän sammankomst och offentlig tillställning infördes genom lagändringen. Konkreta åtgärder som skäligen kan krävas är bland annat att ”att en publikvärd på ett konserthus kan ledsaga en besökare till rätt sittplats. Det bör också kunna handla om vissa åtgärder för att göra lokalerna tillgängliga så att den som har en funktionsnedsättning kan ta del av verksamheten. I detta sammanhang bör det erinras om det inte kan krävas åtgärder som är omöjliga att vidta på grund av att den verksamhetsansvarige inte har rättslig rådighet över t.ex. en lokal. Det bör också framhållas att allmänna platser faller utanför diskrimineringslagens tillämpningsområde.”

Hälso- och sjukvården samt socialtjänsten m.m.

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet infördes genom lagändringen.

Aktuella tillgänglighetsåtgärder kan vara ”att göra information tillgänglig så att den som har en funktionsnedsättning kan ta del av den information som ges om och i verksamheten. Det bör även kunna handla om olika åtgärder för att göra det möjligt för den som har en funktionsnedsättning att kommunicera med den verksamhetsansvarige, och vissa åtgärder för att göra lokalerna tillgängliga så att den som har en funktionsnedsättning kan ta del av verksamheten.”

”Skyldigheten att vidta åtgärder för att personer med funktionsnedsättning ska kunna ta del av samhällsområdet kan inte åberopas för att få tillgång till en förmån som annars inte ingår i de aktuella systemen, för att få stöd i större utsträckning än vad som beviljats eller för att få ersättning med högre belopp än vad som vanligtvis utgår. Inte heller bör det kunna användas för att ifrågasätta en på vetenskap och beprövad erfarenhet grundad bedömning av ett vårdbehov i sig.”

”I vissa fall bedrivs emellertid verksamheten i praktiken av en extern aktör, vars tjänster upphandlas av det allmänna, exempelvis i fråga om vårdhem eller boende enligt LSS. Om den aktuella bristen i tillgänglighet rör förhållanden som den utförande enheten, t.ex. ett privat företag, råder över bör enligt regeringen denne bli ansvarig för diskriminering.”

Socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och statligt studiestöd

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet infördes genom lagändringen. ”Tillgänglighetsåtgärder bör enligt regeringens uppfattning i fråga om socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och statligt studiestöd t.ex. kunna handla om att göra information tillgänglig så att den som har en funktionsnedsättning kan ta del av den information som ges om och i verksamheten. Det bör även kunna handla om olika åtgärder för att göra det möjligt för den som har en funktionsnedsättning att kommunicera med den verksamhetsansvarige. Det bör också kunna handla om åtgärder för att göra lokalerna tillgängliga så att den som har en funktionsnedsättning kan ta del av och delta i verksamheten.” Regeringen bedömer att förbudet inte bör kunna användas för att få tillgång till en förmån som annars inte ingår i de aktuella systemen eller för att få ersättning med högre belopp än vad som vanligtvis utgår.

Värnplikt och civilplikt

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet infördes genom lagändringen. ”Om skäliga åtgärder för tillgänglighet kan göra att en person med funktionsnedsättning kan utföra de väsentligaste uppgifterna för en viss tjänstgöringsplacering bör enligt regeringens uppfattning inte funktionsnedsättningen leda till att vederbörande anses sakna de sakliga förutsättningar som krävs för tjänstgöringen.”

Vilken tillgänglighetsåtgärd som kan krävas i fråga om värnplikt och civilplikt samt för den frivilliga militära utbildningen kan av naturliga skäl komma att skilja sig väsentligt från vad som skulle vara det inom andra samhällsområden som omfattas av diskrimineringslagens skydd mot diskriminering, men regeringen anser att det inte är ett tillräckligt skäl att generellt undanta detta område från förbudet mot diskriminering på grund av bristande tillgänglighet. Inte heller är det ett skäl för den frivilliga militära utbildningen att avstå från att vidta tillgänglighets- åtgärder i vissa fall.”

Offentlig anställning

Ett förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet på samhällsområdet infördes genom lagändringen. ”Medan de andra förbudsreglerna i diskrimineringslagen tar sikte på viss verksamhet, tar förbudet i bestämmelsen om offentlig anställning generellt sikte på offentlig förvaltnings kontakter med enskilda. Avsikten är att förbudet ska komplettera de andra diskrimineringsförbuden på så sätt att bemötande av en företrädare för det allmänna som inte fångas upp av något av de andra förbuden faller under denna bestämmelses tillämpningsområde.”

Förvaltningslagens serviceskyldighet innefattar åtgärder för tillgänglighet. ”Diskrimineringsförbudet gäller också när den som omfattas av förbudet, på annat sätt än i fråga om upplysningar, vägledning, råd eller annan sådan hjälp, har kontakter med enskilda inom ramen för anställningen. Här avses sådant som telefonsamtal, personliga möten eller sammanträffanden med enskilda personer eller grupper ur allmänheten.”

Ersättningsfrågor

Diskrimineringslagens ersättningsbestämmelse i 5:1 omfattar alla former av diskriminering och verksamhetsutövaren är skyldig att betala diskrimineringsersättning till en person som diskriminerats för brott mot förbuden mot diskriminering eller repressalier.

”Regeringen föreslår att bristande tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning bör föras in som en ny form av diskriminering i diskrimineringslagen (se avsnitt 8.1). Med denna lagtekniska lösning blir de allmänna ansvarsregler som redan finns i lagen tillämpliga även på denna form av diskriminering. Därmed behövs inte heller någon ny särskild bestämmelse som pekar ut vem förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet riktar sig mot.”

Lagändringen betyder att personer med funktionsnedsättning som diskrimineras på grund av bristande tillgänglighet kan få diskrimineringsersättning. Diskrimineringsersättningen är av ideell karaktär och kan liknas vid kränkningsersättning: ”I promemorian [DS 2010:20] föreslås att rätten till ersättning för ekonomisk förlust ska gälla även vid diskriminering i form av bristande tillgänglighet i arbetslivet. Regeringen anser att rätten till ersättning i detta sammanhang bör omfatta den kränkning som uppkommer. Det finns dock inte skäl att nu införa en rätt till ersättning för förlust.” Ingen ekonomisk förlust ersätts till följd av diskriminering i form av bristande tillgänglighet i arbetslivet enligt diskrimineringslagen 5:1 2 st.

Slutsats och avslutande kommentar

Den nya formen av diskriminering är ett principiellt viktigt steg mot att stärka delaktigheten i samhället för personer med funktionsnedsättning. En översiktlig analys ger förhanden att de omständigheter som kommit att omfattas av förbudet mot diskriminering genom lagändringen

främst verkar vara ett sätt att kunna få rätt gentemot och diskrimineringsersättning från en verksamhetsutövare som inte följt annan lagstiftning eller författning som reglerar rätten till tillgänglighet, såsom plan- och bygglagen samt arbetsmiljölagen. Vissa andra åtgärder av enklare beskaffenhet som inte finns föreskrivna i författning nämns dock i propositionen och omfattas av diskrimineringsförbudet, exempelvis enskildas kontakt med offentligt anställda. Det finns ingen legaldefinition av bristande tillgänglighet. Lagen och propositionen är medvetet inte uttömmande i sin uppräkning av skäliga åtgärder. Skälighetsbedömningen är central i bedömningen huruvida diskriminering har skett. Den juridiska komplexitet som lagstiftaren skapat i skälighetsbedömningen gör att ett antal faktorer ska beaktas. För att lagen ska få dess avsedda effekt måste fall därför drivas i domstol eller förlikas. Genom tillkomsten av prejudikat kan lagen i praktiken förbättra situationen ytterligare för personer med funktionsnedsättning.

Avsedd vidare kartläggning och analys är vad den internationella rätten tillför till svensk diskrimineringsrätt som har att göra med funktionsnedsättning och att titta närmare på ansvarsfördelningen för tillgänglighet utanför diskrimineringslagen samt mellan olika verksamhetsutövare när det kan konstateras en otillgänglighet som skäligen kan krävas. Andrahandsansvaret är en dimension lagändringen tyvärr inte tittade närmare på. Vidare bör analyseras särskilt vad enkelt avhjälpta hinder enligt plan- och bygglagen innebär för diskrimineringsskyddet.

/Ola Linder