SEMINARIUM: Fackförbundens roll i kampen mot funktionsdiskriminering

Referat från Lagen som verktygs seminarium 22 november 2018 om fackets roll i antidiskrimineringsarbetet.

Prioriterad talerätt

Diskrimineringslagen 6 kap 2 § st. 3 säger att centrala fackförbund (eller arbetstagarorganisation som det heter i lagen) har prioriterad talerätt när det gäller diskriminering inom arbetslivet. Diskrimineringsombudsmannen (DO) eller ideella föreningar kan endast föra den enskildes talan om fackförbundet väljer att INTE göra detta. Den här ordningen bygger på uppfattningen att fackförbunden är de som bäst representerar arbetstagarna. Regleringen ifrågasätts sällan, men är verkligen fackförbunden bäst på att driva diskrimineringsmål?

Lagen som verktyg har i sin rådgivningsverksamhet mött flera fall där människor som utsatts för diskriminering upplevt att de inte får rätt stöd från sitt fackförbund. Det finns de som bytt fack eller helt lämnat medlemskap i fack av dessa skäl. Antidiskrimineringsbyråerna får också fall där facket inte klargjort individens rättigheter och hur processer går till. Från projektet VI SKA MED om dövas arbetsmarknad berättas att fackförbund vänt sig till detta projekt för att få kunskap när det gäller diskriminering som har samband med funktionsnedsättning.

Allt detta framkom torsdagen den 22 november 2018 när Lagen som verktyg bjöd in till seminariet ”Diskriminering i arbetslivet – vad gör facket?” på IOGT-NTO-gården i Stockholm. På seminariet deltog ett flertal personer som på olika sätt engagerat sig i frågor rörande arbetslivet.

Avtal ersätter lag

Mikael Hansson, lektor i arbetsrätt vid Göteborgs Universitet och medförfattare till boken “Arbetsrätt” redogjorde för fackförbundens betydelse och arbetsrättens ställning i den svenska rättsordningen. Fackförbundens starka ställning inom svensk arbetsrätt har sin bakgrund kollektivavtalslagen från 1928 och Saltsjöbadsavtalet från 1938. Till skillnad från i många andra länder finns ingen minimilön stadgad i svensk rätt, utan kollektivavtalen ska skydda ALLA arbetstagare – även de som valt att inte gå med i någon fackförening. Detta bygger på synen att arbetsmarknadens parter är bättre lämpade att reglera villkor och förhandla löner än staten. Avtal ersätter därmed behov av mycket reglering av villkor i lag.

På 1970-talet stärktes fackförbundens ställning ytterligare i lagen om anställningsskydd (1974) och medbestämmandelagen (1976). På 1980-talet kom en dom i Högsta domstolen där fackens rätt att ”tvångsansluta” till hemförsäkring fastställdes. Allt detta innebär att fackföreningsrörelsens intresseområde sträcker sig långt bortom en snäv förståelse av arbetstagarintresset. Facken har i och med detta ett stort ansvar för arbetsmarknaden, lönebildningen och hela samhällsekonomin.

Kollektiv eller individ

Det kan tyckas märkligt att arbetsrätten faller under civilrätten, som berör förhållandet mellan privatpersoner och andra privata rättssubjekt. Beslut på arbetslivsområdet rör ju oftast en större grupp, och det talas om kollektiv och inte om den enskilda arbetstagaren. Mikael Hansson förklarade att detta beror på att grunden för fackförbundens existens bygger på föreningsrätten, alltså rätten att fritt få organisera sig. Arbetstagare har rätt att tillhöra och verka för fackliga organisationer, verka för att sådana bildas och utnyttja sitt medlemskap i dem. Detta rättsområde har lämnats ganska oberört under lång tid, och att arbetstagaren ger upp sin individualitet och uppgår i ett kollektiv för att få skydd för sina rättigheter kan tyckas otidsenligt. Mikael Hansson menade för sin del att detta kan vara ett pris värt att betala för att behålla ett fungerande system.

Stellan Gärde, före detta LO-TCO Rättsskydd och grundare av Talerättsfonden, argumenterade istället att ordningen med ”kollektiv” ger ett effektivt skydd för individuella rättigheter, genom att ge rätt till skadestånd och andra instrument som facket har för att skydda den individuelle arbetstagaren. Han menade att fackföreningsrörelsen bär upp frågorna om lika rätt i Sverige och utgör en viktig garant för att enskilda ska få sina grundläggande mänskliga rättigheter tillgodosedda.

Diskriminering udda fågel i arbetsrätten

Inom diskrimineringsrätten har arbetsrätten, som alltså bygger på föreningsrätt och social dialog, en speciell ställning. Arbetstagarperspektivet tenderar att försvinna, men det finns också ett skyddat samhällsområde i diskrimineringslagen som heter ”Medlemskap i vissa organisationer” och där fackligt medlemskap ingår. Diskrimineringsrätten är å sin sida en udda fågel inom arbetsrätten. Alltsedan den första diskrimineringslagen i Sverige, jämställdhetslagen från 1980, har det enligt dagens moderator Paul Lappalainen, jurist och doktorand i diskrimineringsrätt, funnits ett motstånd mot diskrimineringslagar från både arbetsgivar- och arbetstagarsidan. För arbetsgivarna innebar diskrimineringslagarna en inskränkning i deras rätt att leda och fördela arbetet, samt anställa och avskeda.

Fackförbunden var enligt Stellan Gärde inte emot diskrimineringsförbud, utan ville värna sitt oberoende från staten och ha frivilliga regleringar och avtal istället för lagar. Enligt Paul Lappalainen spelade fackföreningsrörelsen här en helt annan roll än i andra länder. En vändning kom först inför 1999 års diskrimineringslagar, då just fackets krav på prioriterad talerätt accepterades.

I denna diskussion blev det tydligt att man inte kan dra hela fackföreningsrörelsen över en kam. Det fanns förstås olika uppfattningar mellan olika förbund, men enligt Paul Lappalainen hade de tyngst vägande fackliga organisationerna makt och motarbeta införandet av sanktioner för diskriminering, bland annat vid lagen om etnisk diskriminering från 1986. Han har heller inte sett någon större vilja att på frivillig väg införa diskrimineringsklausuler i kollektivavtalen, något som förespråkades från fackföreningsrörelsen.

Dålig överblick över ärenden

Hur klarar då facken sin uppgift att skydda arbetstagare mot diskriminering på grund av funktionsnedsättning? Stellan Gärde tror att så mycket som 95 procent av diskrimineringsfallen löses lokalt. Han ser därmed fackföreningsrörelsen som en stark kraft mot diskriminering. Men det i princip omöjligt att få en överblick över processer inom fackföreningsrörelsen, det gäller såväl lönebildning som antidiskrimineringsarbetet. Det finns ingen central kunskapsbank om hur många och hur framgångsrikt fackförbunden driver diskrimineringsfall. Förbunden har olika ärendehanteringssystem, som inte ens alltid förstås av de egna juristerna.

Daniel Hjalmarsson är idag utvecklingsstrateg, men har tidigare varit ombudsman på Akademikerförbundet SSR. Han har mött diskrimineringsärenden, men mest lönediskrimineringsfall utifrån grunden kön och väldigt få som rör funktionsnedsättning. Dessa rättsärenden hanteras inte av lokala ombud, utan av förbundets centrala jurister eller LO-TCO Rättsskydd, men att hitta i ärendehanteringssystemet är en konstant utmaning och ännu svårare att veta innehållet i förlikningar – om de rör pengar eller andra uppgörelser.

Kerstin Burman är i grunden förvaltningsrättsjurist och har drivit många mål om likabehandling och mänskliga rättigheter i förvaltningsrätt, bland annat utifrån Europakonventionen. Idag är hon förbundsjurist på Unionen, som 2017 arbetade med 14 diskrimineringsärenden – utifrån alla diskrimineringsgrunder. Några fall förliktes, andra stämdes och ungefär hälften förliktes efter stämning. 131 centrala förhandlingar i diskriminering (förutom lönediskriminering) hölls och 4-5 mål drevs i domstol gällande diskriminering. Men inte heller Unionen har ett ärendehanteringssystem som gör det enkelt att se hur det gick i fallen.

Fackförbunden inte bättre än andra

Mikael Hansson visade en ovetenskaplig snabbgenomgång av 33 fall från Arbetsdomstolen som refererats i litteraturen. Av sju fall som drevs av facken vanns ett, medan 16 av de 30 som DO drev (6 efter att facket avstått) vanns. Av två fall som drevs av enskilda vanns inget. Trots att det inte var regelrätt forskning och inte säger något om lägre instans eller förlikningar, indikerar det att resultatet för facken inte är så bra. Paul Lappalainen hade med sig en översikt över Arbetsdomstolens domar rörande funktionsnedsättning. Av dessa vann facket hälften i sina fall, medan DO bara vann ett av fyra.

Mikael Hansson tror inte fackförbunden generellt är bättre än andra på att driva rättsprocesser om diskriminering. Huvuduppgiften är inte att driva prejudicerande fall till AD utan att verka för medlemmarnas intressen gentemot arbetsgivarna. Det kan handla om anställningsvillkor, stridsåtgärder eller att övervaka avtalens tillämpning. Talerätten är bara ett av de alternativ fackförbunden har för att tillvarata arbetstagarnas intressen. Och för att värna arbetstagarnas intressen kan andra åtgärder vara att föredra framför process.

Kunskapsbehov och projekt

Bengt Eriksson, ombudsman på IF Metalls arbetslivsenhet, berättade att förbundskontoret utbildar förtroendevalda och skyddsombud om diskrimineringslagen, diskrimineringsgrunderna och aktiva åtgärder vid konferenser för. IF Metall samarbetar tillsammans med Kommunal och Transport med Dyslexiförbundet i projektet Orden på jobbet. Dyslexiförbundets ordförande sa på seminariet att kunskapsbehovet om framför allt dyslexi och adhd är stort inom dessa förbund.

Unionen utbildar sina tusental ombud i diskrimineringsfrågor, men självklar besitter inte alla sakkunskap för det. Det viktiga är enligt Kerstin Burman att ombuden vet var de ska ringa för att få stöd och att även medlemmarna vet vart de ska vända sig.

2019 kommer Unionen se närmare på hur neuropsykiatriska funktionsnedsättningar förhåller sig till kraven på systematiskt arbetsmiljöarbete. Dagens arbetsliv med aktivitetsbaserade kontor ställer inte bara krav på fysisk tillgänglighet.

Daniel Hjalmarsson vill stärka kunskapen om funktionsnedsättning inom Akademikerförbundet SSR. En motion från en medlem (2012) ledde fram till ett större ESF-projekt om universellt utformade (kontors)arbetsplatser. Samarbete sker med bland annat Funktionsrätt Sverige och fysisk och social arbetsmiljö kombineras med rekrytering och bemanning, samt organisation och ledning. Genom att göra rätt från början slipper man dyra anpassningar. Se Daniels blogginlägg hos Sveriges Arkitekter

Arbetsmiljö som tillgänglighet

Ett annat alternativ till diskrimineringsrätt är att driva arbetsmiljöfrågor. IF Metall har kopplat diskrimineringsfrågorna till det systematiska arbetsmiljöarbetet (AFS 2001:1) och menar att risker för diskriminering kan läggas in i det systematiska arbetsmiljöarbetet. Enligt arbetsmiljöföreskrifterna ska exempelvis toaletter vara tillgängliga för alla. Är arbetsmiljön bra går det lätt att anpassa arbetsplatsen.

Förbundet har även arbetat mot trakasserier (ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna) och kränkande särbehandling (enligt OSA-föreskriften AFS 2014:5 handlingar som riktar sig till en eller flera arbetstagare på ett kränkande sätt och som kan leda till ohälsa eller att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap). Diskrimineringsrättens trakasserier ingår i kränkande särbehandling enligt OSA, men kränkande

särbehandling är inte alltid trakasserier. Kränkande särbehandling är ett arbetsmiljöbrott som går att driva genom t ex begäran om arbetsmiljöåtgärd enligt AML 6 kap. 6 a §. Arbetsmiljöverket kan då förelägga arbetsgivaren om vite.

Förhandling eller process

Bengt Eriksson underströk att förbundet i första hand följer förhandlingsordningen för att lösa problem på arbetsplatsen. Enligt medbestämmandelagen (MBL 10 §) har arbetstagarorganisation rätt till förhandling med arbetsgivare, och parterna ska enligt MBL 15 § lägga fram ett motiverat förslag till lösning. Går inte lokal förhandling blir det central förhandling och därefter förhandling i Arbetsdomstolen. Men förhandling är alltid bättre än domstol, eftersom både kan bli nöjda vid förhandling. I domstolen minskar förhandlingsutrymmet för att till exempel diskutera arbetsmiljö.

Statistiken för vinster i AD är heller inte så uppmuntrande och erfarenheter säger dessutom att även en vinst får negativa konsekvenser. Den som förlorar kommer hämnas och den som kanske fick behålla jobbet efter vinst i domstol är ändå borta något år senare. Process hjälper bara den som blir utsatt, medan förhandling hjälper fler om arbetsmiljön blir bättre. Jurister löser tvister, medan vi löser problem, sa Bengt Eriksson.

Medlemsnytta eller prejudikat

De andra representanterna från fackförbunden höll med om att medlemsvärdet kommer först, därefter att driva prejudicerande fall i domstol. Kerstin Burman betonade att Unionens fokus är medlemmens intresse, inte att som t ex DO driva strategiska fall. Unionen driver de fall som har rimlig chans till framgång. Skulle kostnadsriskerna vara för stora går de inte driva. Det är också riskabelt med rättsprocess av andra skäl. En huvudförhandling kan stå och falla med ”en dålig dag” för klienten.

Daniel Hjalmarsson tycker att fler medlemmar måste få en chans att bli företrädda i diskrimineringsfall, men konstaterade att tvisterna oftast löses med lokal eller central förhandling, inte i domstol. Det finns även ett psykologiskt motstånd mot att driva fall till domstol, eftersom ingen vill framstå som offer. Uppmärksamhet kring ett diskrimineringsfall kan också göra den som driver fallet mycket utsatt.

Facken borde driva strategiska fall

Men hur många diskrimineringsfall finns därute som hade kunnat drivas i domstol? Det borde ju finnas medlemmar som även har ett intresse utöver sin egen situation och skulle kunna tänka sig att låta facket driva strategiska fall. Ibland är en situation så pass viktig att den måste tas hela vägen.

Paul Lappalainen tyckte också att facken borde bli bättre på att driva strategiska fall tillsammans med övriga civilsamhället för att på så vis bidra till att motverka diskrimineringen på en mer strukturell nivå, inte bara för en enskild individ. Han betonade att sådan strategisk processföring bygger på klientens förtroende och att facken genom sitt fokus på medlemmens bästa har bättre förutsättningar än DO, som trots att man ska driva fall strategiskt inte bygger dessa på förtroende när myndigheten ”tar över” som kärande i målet.

Facken borde också samverka med varandra i att gemensamt lära sig mer om funktionsdiskriminering. För att bygga kunskap och kunna forska på området borde alla svenska prejudicerande fall om diskrimineringslagen sammanställas för att kunna vara vägledande. Om de små antidiskrimineringsbyråerna i detalj kan redovisa alla sina ärenden, borde även de resursstarka fackförbunden klara det. Han tycker också att facken borde bli mer aktiva i arbetet för att reformera diskrimineringslagen, DO och t ex antidiskrimineringsbyråerna.

Frustration över DO

Stor frustration uttrycktes över DO som med ca 120 miljoner i budget och ca 100 anställda inte driver fler strategiska fall. Frustration fanns också över att DO från och med 2019 inte längre kommer att vidarebefordra anmälningar som rör arbetslivet till berörd fackförening. Vad händer då med dem som inte känner till att facket kan driva deras fall och med dem som inte är medlemmar i facket? Vad händer om människor inte får sin rätt och lider rättsförlust på grund av DO:s tolkning av sitt uppdrag?

Akademikerförbundet SSR föreslår i sitt remissvar till SOU 2016:87 vill se en helt ny Ombudsmannen mot Diskriminering i Arbetslivet, som ska vara knuten till arbetsmarknadens parter och till skillnad från DO utreda enskildas anmälningar och ge konkret hjälp.  Adolf Ratzka, ordförande i föreningen Med lagen som verktyg, avslutande seminariet med att lyfta de som aldrig får ett jobb, och som kanske till och med är medlemmar i ett fackförbund. Han påpekade också att denna lilla förening driver ett 10-tal utan några anställda.

CASE: SEKO vann över Transportstyrelsen

När Kerstin Burman jobbade på ”fackets juristbyrå” LO-TCO Rättsskydd drev hon ett mål åt SEKO som organiserar bland annat lokförare och andra inom spårtrafiken. För att få arbeta inom spårtrafik krävs ett säkerhetstillstånd från Transportstyrelsen. Tillståndet bygger mest på hälsoundersökningar enligt Järnvägsinspektionens föreskrift (BV-FS 2000:4) om hälsoundersökning och hälsotillstånd för personal med arbetsuppgifter av betydelse för säkerheten. Enligt 12 §, dåvarande lydelse, får det inte förekomma sjukdomar som kan påverka medvetandet, nedsätta vakenheter eller medföra ett försämrat omdöme. Enligt 18 § får Transportstyrelsen bevilja dispens från föreskrifterna. Transportstyrelsen har en lista på sjukdomar som är skäl att inte bevilja tillstånd, och utöver tolkade Transportstyrelsen in ADHD och Aspergers syndrom som sådan sjukdom.

2010 nekades två av SEKO:s medlemmar tillståndet och Kerstin Burman drev det som diskriminering på grund av neuropsykiatriska funktionshinder. Hon argumenterade att Transportstyrelsens skrivelse var schabloniserande och att regeln innebar yrkesförbud, eftersom den lokförare hon var ombud åt i ett av målen arbetat prickfritt i över 20 år ( och Aspergers syndrom finns i princip från unga år). När han vid årlig hälsoundersökning uppgav att han nyligen fått diagnosen fick han 2011 sin dispens indragen.

SEKO stämde Transportstyrelsen för direkt diskriminering pga funktionshinder 2 kap. 10 § p. 2 diskrimineringslagen. Där står att diskriminering är förbjuden i fråga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkännande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att någon ska kunna utöva ett visst yrke. Kerstin Burman betonar att det var viktigt att få förvaltningsrätten att skriva en bra dom där det visades att Transportstyrelsen inte gjort en individuell bedömning. Hon tog också in en läkare och tillika ordförande i Autism- och Aspergerförbundet som expertvittne. Transportstyrelsens läkarvittne hade ingen kompetens om neuropsykiatriska funktionsnedsättningar.

Norrköpings tingsrätts dom den 9 april 2014 i mål nr T 1003/2013 kom fram till att Transportstyrelsen inte gjort en individuell bedömning och därmed missgynnat på ett diskriminerande sätt. Avslagsbeslutet i sig utgjorde ett missgynnande och bedömningen var inte saklig och opartisk. Tingsrätten menade att den hypotetiska jämförelsepersonen skulle vara en annan lokförare med samma yrkeskvalifikationer som föraren i målet men utan något funktionshinder eller mot en annan lokförare med ett annat funktionshindrande tillstånd än Aspergers syndrom, som också söker dispens. Rätten ansåg att missgynnande avslagsbeslutet och bedömningen haft samband med diagnosen och att SEKO därmed gjort antagligt att diskriminering skett.

Transportstyrelsen hänvisade också på ett märkligt sätt till sekretess, trots att de ju själva skrivit namn och funktionsnedsättning i sina egna beslut. De menade att myndighetens krav på att agera sakligt och opartiskt upphört. Tingsrätten ansåg att Transportstyrelsen inte mött det krav på saklighet och opartiskhet som lagen ställer. Det var detta brott mot saklighet och opartiskhet som motiverade tingsrätten att utdöma så mycket som 100.000 kr i diskrimineringsersättning, även om Kerstin Burman yrkat 200.000.

Efter domen har Transportstyrelsen lagt till Asperger och adhd på sin lista, och många frågor återstår. Kan detta göra att människor undanhåller sin diagnos? Listor av detta slag är i sig direkt diskriminering eftersom det så kraftigt minskar möjligheten till individuell prövning, menar Kerstin Burman.

En annan dom i kammarrätten i Sundsvall (mål nr 2945-12) kom fram till att en lokförare uppfyllde villkoren för dispens. Ett annat fall förlorade SEKO i samma domstol. Det ansågs rätt att neka en person med ADHD dispens eftersom det fanns för lite forskning om långtidsverkan av den narkotikaklassade medicin personen använde. Personen arbetade inte som förare och var i övrigt välfungerande vid medicinering. Högsta förvaltningsdomstolen meddelade inte prövningstillstånd.

Läs en längre intervju med Kerstin Burman