I bestämmelsen om bristande tillgänglighet som en form av diskriminering framgår att en åtgärd kan vara skälig att kräva utifrån ett antal faktorer. Varaktigheten och omfattningen av förhållandet mellan den enskilde och verksamhetsutövaren är en sådan faktor som ska beaktas i bedömningen. I artikeln utreder Maria Chöler uttrycket.
Det har uppstått frågetecken kring just uttrycket ”varaktigt förhållande” och hur det ska användas. I propositionen (s. 68-69) till lagen om förbud mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet framgår att högre krav på åtgärder för tillgänglighet kan krävas då förhållandet mellan personen med funktionsnedsättning och verksamhetsutövaren är att betrakta som långvarigt.
Vid bedömningen av om en verksamhetsutövare varit skyldig att vidta en tillgänglighetsåtgärd måste hänsyn tas till förhållandet mellan parterna. Om det rör sig om en kortvarig kontakt ställs inte samma krav på åtgärder för ökad tillgänglighet som vid längre och mer omfattande relationer mellan verksamhetsutövare och enskilda.
Exempel från pågående fall
Det saknas rättspraxis och vägledande fall på detta område, men genom att titta på det fåtal stämningsansökningar som finns kan man ändå utveckla diskussionen om uttrycket ”varaktigt förhållande” och dess innebörd.
I skrivande stund har det första fallet rörande diskrimineringsformen ”bristande tillgänglighet” tagits upp till prövning av Skövde Tingsrätt. Den 24 maj kommer domen och vi får då se hur rätten resonerar kring innebörden av bestämmelsens olika delar.
Varaktigt förhållande mellan skola och elev
Diskrimineringsombudsmannen, som i detta ärende företräds av processförarna Anna Rosenmuller Nordlander och Karin Ernfors, har stämt en skola i Vara kommun eftersom denna inte vidtagit skäliga tillgänglighetsåtgärder i den fysiska miljön för att en rullstolsburen elev ska kunna delta i utbildningen på liknande villkor som övriga elever. DO menar att eleven missgynnats och att diskrimineringsersättning därför ska utgå.
Christoffer Jensen, kommunjurist i Vara kommun, bestrider detta och menar att eleven inte missgynnats eftersom han kunnat delta i den ordinarie skolundervisningen. Han säger att kommunen vidtagit åtgärder då de uppmärksammats på problemen och att de därför uppfyllt sina förpliktelser.
Diskrimineringsombudsmannen hävdar att relationen mellan skolan och eleven med funktionsnedsättning är varaktig. Eleven har gått på skolan under flera år och kommer, bland annat till följd av skolplikten, även fortsättningsvis att göra det. Detta konstaterande bestreds inte av Christoffer Jensen och i situationer likt dessa måste det därför anses klarlagt att det handlar om ett ”varaktigt förhållande”.
I enlighet med propositionen borde eleven med funktionsnedsättning därför kunna kräva att skolan vidtar mer omfattande åtgärder för att denne ska kunna delta i undervisningen på liknande villkor som övriga studenter än den person som endast ska delta i en kortare utbildning eller läsa en enstaka kurs.
Till skillnad från detta fall, där man med lätthet kan konstatera att det rör sig om ett varaktigt förhållande, finns det dock situationer där bedömningen av vad som ska anses vara ett ”varaktigt förhållande” inte är lika okomplicerad.
Ett varaktigt förhållande mellan den enskilde och bussbolaget
Det finns ytterligare ett fall rörande diskrimineringsformen bristande tillgänglighet som väntar på att avgöras. Här har den ideella organisationen DHR lämnat in en stämningsansökan till Gävle tingsrätt sedan en rullstolsburen man inte kunnat komma ombord på en buss trots de bestämmelser som finns om att bussar ska vara tillgängliga för personer med funktionsnedsättningar.
Förutom förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet som stadgas i Diskrimineringslagen 1 kap 4 § 3 st. kan man även finna bestämmelser rörande detta i EU:s förordning om passagerares rättigheter vid busstransport och Sveriges lag (2010:1065) om kollektivtrafik.
I fall likt dessa, när en person med funktionsnedsättning endast vid ett enstaka tillfälle utnyttjat en samhällstjänst, uppstår inte ett ”varaktigt förhållande” av det slag som ovan nämnts om skolan och eleven och frågan är hur kontakten mellan personen med funktionsnedsättning och verksamhetsutövaren ska bedömas för att rekvisitet – och de övriga regleringar som finns på området – ska uppfyllas.
DHR har fullföljt argumentationen att bedömningen av tillgänglighet inte kan ske utifrån en enskild relation mellan en resenär och ett trafikbolag utan att varaktigheten måste bedömas utifrån resenärkollektivet och de bussar, och andra transportmedel, som finns i trafik.
En sådan tolkning av rekvisitet skulle givetvis innebära att fler situationer av engångskaraktär – till exempel när personen med funktionsnedsättning besöker en biograf, går på restaurang eller, som i detta fall, väljer att resa med en särskild buss – faller in under uttrycket.
Frågan är om detta resonemang är korrekt ur juridisk synvinkel och om man, genom att resonera på ett annat sätt, skulle kunna öka chanserna till en mer gynnsam rättspraxis.
Kan man verkligen tala om ett rekvisit?
I Diskrimineringslagen 1 kap 4 § st. 3 räknas ett antal rekvisit upp som måste uppfyllas för att diskriminering i form av bristande tillgänglighet ska föreligga. Vidare står att de krav på tillgänglighetsåtgärder som kan krävas ska vara skäliga med hänsyn till de praktiska och ekonomiska förutsättningarna, varaktigheten och omständigheterna i övrigt.
Vid avgörandet om diskriminering i form av bristande tillgänglighet föreligger måste alltså en skälighetsbedömning göras och det är inte säkert att de omständigheter som ska beaktas vid denna ska liknas vid rekvisit som måste uppfyllas.
I propositionen fastslås att det ofta uppstår ”varaktiga förhållanden” inom arbetslivet och på utbildningsområdet. På de övriga samhällsområden som diskrimineringslagen omfattar är kontakterna däremot av en annan karaktär och de åtgärder som här ska vidtas för att diskriminering inte ska föreligga bör oftast vara av enklare karaktär, såvida det inte kan krävas ytterligare åtgärder enligt annan författning som är tillämplig i den enskilda situationen.
Inför införandet av diskrimineringsförbudet i form av bristande tillgänglighet gjordes en konsekvensanalys och där utreddes bland annat hur den kommunala sektorn (kommuner och landsting) skulle komma att påverkas av lagförslaget. I denna framgår följande beträffande transporter:
”Kommuner och landsting ansvarar för transporter genom kollektivtrafiken. Eftersom förslaget inte innebär några nya uppgifter och skälighetsbedömningen inte bör leda till några krav utöver vad som redan finns i annan lagstiftning, så torde kostnaderna vara försumbara.”
Gällande kollektivtrafiken har varaktigheten alltså inte berörts i förarbetena och denna faktor borde därför spela en mindre roll i skälighetsbedömningen.
Riskfyllt resonemang av DHR
Utan att fördjupa mig i rättsfilosofiska resonemang vill jag här poängtera att Sverige har en rättstradition som präglas av rättspositivism. Det innebär att gällande rätt utgår från de rättskällor som de facto används. På den grunden kan ifrågasättas om DHRs resonemang om att varaktigheten ska bedömas utifrån resekollektivet är juridiskt korrekt.
I Diskrimineringslagen regleras nämligen situationer mellan en person med funktionsnedsättning och en verksamhetsutövare. Frågan är om varaktigheten då verkligen kan tolkas utifrån en hel grupp.
Istället kan det vara mer ändamålsenligt att inför skälighetsbedömningen påstå att kollektivtrafikens beskaffenhet ska ses som ”en annan omständighet av betydelse”. Eftersom kollektivtrafikens tillgänglighet regleras i annan lag är det skäligt att kräva att kollektivtrafiken i sig ska vara tillgänglig oavsett varaktigheten i förhållandet mellan verksamhetsutövaren och den enskilde.
Syftet med kollektivtrafiken är att den ska kunna användas av allmänheten efter individuella behov. Varaktigheten är bara en faktor av flera i helhetsbedömningen av om en åtgärd är skälig att kräva i det enskilda fallet. Om DHRs resonemang får gehör av rätten finns en risk att varaktigheten får en större betydelse i skälighetsbedömningen än nödvändigt.
Varaktigheten ska hjälpa, inte stjälpa
Förhållandet mellan verksamhetsutövaren och den enskilde är av viss betydelse vid bedömningen huruvida en viss tillgänglighetsåtgärd ska anses skälig att kräva. Men det finns en risk att lagens syfte att öka möjligheterna till deltagande i samhället undergrävs om alltför mycket vikt läggs på parternas relation och om skälighetsbedömningen samtidigt görs restriktivt.
I Regeringsformen 1 kap 2 § fastslås principen om alla människors lika värde. Här stadgas att det allmänna ska motverka diskriminering av personer med funktionsnedsättning och arbeta för att denna samhällsgrupp, som i jämförelse med andra grupper har en utsatt position i samhället, blir delaktiga i samhällslivet.
Att öka tillgängligheten för personer med funktionsnedsättningar är en förutsättning för att uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället och således en av huvudorsakerna till varför diskrimineringsformen ”bristande tillgänglighet” infördes. Lagstiftaren ville härmed ge den enskilde individen en reell möjlighet att på det individuella planet genomdriva sina rättigheter.
Det kan tyckas motsägelsefullt att upprätta ett alltför strängt krav på ett varaktigt förhållande mellan en person med funktionsnedsättning och en verksamhetsutövare. Risken finns att diskrimineringsförbudet urholkas genom användningen av ett sådant förhållningssätt. Detta skulle stå i strid med samhällets högt ställda ambitioner om att göra samhället mer tillgängligt.
Skäliga tillgänglighetsåtgärder ska kunna krävas oavsett hur situationen mellan personen med funktionsnedsättning och verksamhetsutövaren ser ut. I de fall där kontakten mellan parterna är varaktig kan man dessutom förvänta sig att ytterligare åtgärder tas. En sådan tolkning av lagen torde vara riktig enligt lagstiftarens intentioner, och inte minst önskvärd ur ett rättighetsperspektiv.
/Maria Chöler
är en ideell förening som utreder och driver diskrimineringsfall 
Stöd rättsprocesserna via swish 123 063 01 94