25-26 oktober 2018 deltog Susanna Eriksson och Ola Linder från föreningen Med lagen som verktyg på en konferens vid Juridiska fakulteten på universitet i Maastricht, Nederländerna, om FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (Funktionsrättskonventionen, CRPD) i domstolarna– komparativ internationell rätt en väg framåt. Föreläsningarna och diskussionerna handlade både om det normativa innehållet i konventionen och en komparativ utblick över hur domstolarna i olika länder och olika regioner, som EU eller Europarådet, använder konventionen. Här är Ola Linders rapport.
Innehåll
Maastricht är Nederländernas äldsta stad och har anor från romarriket. Tillgängligheten i stadsmiljön var därefter inte heller modern. Däremot var universitetsbyggnaden funktionell, så det blev bra diskussioner som inte hämmades av tillgängligehetsbrister i den fysiska miljön. En person med autism berättade att strukturen för konferensens innehåll var komplex och svårt att ta till sig, särskilt när den i förväg givna strukturen i programmet delvis ändrades under konferensens gång.
Konferensens innehåll utgick till stor del från boken The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities in Practise – A Comparative Analysis of the Role of Courts, redigerad av Lisa Waddington och Anna Lawson. Denna artikel gör några nedslag i de resonemang som fördes under konferensen och innehåller några personliga reflektioner över vägar framåt för ett bättre genomslag för internationell rätt i nationella domstolar.
Funktionsrättskonventionen i nationella domstolar
Jenny Goldschmidt, professor emerita i människorättsjuridik vid Utrecht universitet, inledde med att säga att mänskliga rättigheter är oanvändbara om de inte implementeras nationellt. I en förinspelad video adresserade Theresia Degener konferensen behovet av att de som implementerar rättigheterna behöver göra det med synsättet “inclusive equality” i bakgrunden. Det kan göras genom att ta med principer som tillgänglighet, intersektionalitet, skälig anpassning, delaktighet. Genom att läsa kommitténs allmänna kommentarer kan staterna bättre förstå de åtaganden som kommer ur konventionerna efter ratificering.
Bokens kapitel om de olika länderna har skrivits av flera författare, varav en är Lisa Waddington. Hon gav en översikt av situationen i Argentina, Australien, Europarådet, EU, Tyskland, Indien, Irland, Italien, Kenya, Mexico, Ryssland, Spanien och Förenade kungariket. Inom internationell rätt talas något förenklat om att folkrätten och särskilt de mänskliga rättigheterna genomförs i staterna på två sätt. Det ena är genom det monistiska synsättet på folkrätten som innebär att konventioner blir direkt gällande i staterna som lagar.
Det andra är det dualistiska synsättet som innebär att när en stat ratificerar en konvention blir den inte direkt gällande i staten på det sätt som lagstiftning blir. Tvärtom måste staterna i lagstiftning inkorporera eller transformera konventionernas innehåll i den nationella rättsordningen för att den ska bli gällande gentemot enskilda som bär rättigheter enligt konventionstexterna. Sverige är ett land med ett dualistiskt synsätt, varför konventionerna inte blir fullt verksamma av att Sverige ratificerar en konvention.
Även i länder som Nederländerna som har ett monistiskt synsätt på internationell rätt finns problem med implementering av rättigheterna. Professor Marc de Werd, domare vid den nederländska högsta förvaltningsdomstolen, menar att rättigheterna inte verkställer sig själva trots deras direkta tillämplighet inom rättssystemet. Rättigheterna som ska införlivas progressivt kräver politiska beslut och lagstiftning, vilket domstolarna inte ensamma kan frammana genom domar. Han påstod även att det finns en fara i snabba och trubbiga domar, vilka inte i längden gynnar rättigheternas genomförande i ett större perspektiv. Istället krävs välresonerade domar som kan få effekt över tid i ett komplext samhälle.
Lisa Waddington menar att internationell rätt ofta används som ett medel för att lösa problem inom nationell rätt. Dynamiken återfinns i flera länders domstolar. I Sverige kallas detta fördragskonform tolkning av svenska rättsregler. Sällan tillämpas konventionerna direkt som inhemsk lag med utkrävbara rättigheter av domstolarna i olika länder. Även om parterna anför argument utifrån funktionsrättskonventionen dömer domstolarna ofta på inhemsk rätt i linje med konventionen, men utan att ange det explicit.
Om länderna inte betraktar konventionen och åtagandena som lag är det ett grundläggande problem bortom det materiella domslutet, resonerade Christopher McCrudden. Länderna och domstolarna har inte alltid en samsyn om vad rättigheterna innebär, eller vad likabehandling är.
Funktionsrättskonventionen i regionala domstolar
Hur förhåller sig internationella konventioner till varandra och vad betyder de för dömandet i olika regionala domstolar? Wienkonventionen reglerar traktaträtten, det vill säga överenskommelser mellan stater i juridiskt bindande dokument. Den innehåller en bestämmelse som innebär att andra konventioner ska beaktas och vägleda tillämpningen av en konvention. Frågorna blir snabbt tekniska, men ett tydligt exempel finns i fallet Cam mot Turkiet som avgjordes av Europadomstolen.
Fallet handlade om en synskadad student som nekades tillträde till en universitetsutbildning. Även om frågan hade kunnat avgöras enbart på europeisk rätt fann Europadomstolen vägledning av funktionsrättskonventionen, de allmänna kommentarerna och kommitténs praxis. Domstolen fann att rätten till skälig anpassning och undersökning av anpassningsmöjligheter enligt funktionsrättskonventionen gäller, och att staten genom universitetet inte fullgjort sina skyldigheter. På så vis etablerades en mer sammanhållen syn på rättigheterna i domskälen.
Denna metod liknar mycket vad nationella domstolar gör när de tillämpar en fördragskonform tolkning. När exempelvis Europadomstolen anlägger en bredare och systematisk syn på rättigheterna får det en tydligare effekt för rättigheterna enligt Europakonventionen. Därmed utvecklas rätten dynamiskt enligt rådande förhållanden idag, jämfört med 1948 när den antogs.
Även EU-domstolen har beaktat och vägletts av funktionsrättskonventionen. I fallet HK Danmark (Ring och Skoboue Werge) etablerades en syn på begreppet “disability” som bättre stämmer överens med definitionen enligt funktionsrättskonventionen. Fallet markerar ett skifte från en medicinsk förståelse av funktionshinder till en social dimension inom EU-rätten. Andrea Broederick beskrev under konferensen att även den interamerikanska domstolen för de mänskliga rättigheterna har påverkats i positiv riktning av funktionsrättskonventionens syn på funktionshinder och rättigheter för personer med funktionsnedsättning.
Nationella MR-institutioner
Enligt funktionsrättskonventionens artikel 33 ska staterna ta fram en nationell struktur för efterlevnad av konventionen. Enligt Parisprinciperna som togs fram under 1990-talet framgår hur delar av en sådan struktur som tittar på efterlevnaden av de mänskliga rättigheterna kan se ut. Under konferensen berördes institutionernas roll i allmänhet. Fokus var särskilt på Tyskland och Danmark som hade representanter på plats i Maastricht.
Sverige lever inte upp till sina internationella åtaganden genom att en MR-institution inte finns på plats. I Sverige har frågan utretts flera gånger, senast av Lise Berg. Frågan ska inte enbart ses som en plikt, utan även som ett medel för att bättre kunna genomföra rättigheterna på marken. Enligt Oliver Tolmein vid den tyska MR-institutionen ger funktionsrättskonventionen många bra argument i arbetet med att främja, skydda och övervaka de mänskliga rättigheterna. Dessutom ger konventionens regler upphov till fler fall att driva på olika sätt hos tillsynsmyndigheter, domstolar och internationella organ. På så vis får arbetet effekt till det bättre.
Komparativ internationell rätt
Förutom att vara en högaktuell bok om funktionsrättskonventionen som konferensen utgick från, är boken en i princip unik sammanställning som innehåller ett komparativt element för hur staterna implementerar internationell rätt genom domstolarna. Därmed kan en läsare som är intresserad av internationell rätt i allmänhet ha behållning av boken. Flera dimensioner som synen på internationell rätt berördes under konferensen. Även om det finns en principiell skillnad mellan de monistiska och dualistiska systemen verkar flera likartade utmaningar gällande ett faktiskt genomslag för rättigheterna finnas i länder som tillhör båda systemen.
Anna Lawson hänvisade till en artikel av Roberts (2011) som beskrev “komparativ internationell rätt” som en disciplin som söker förstå och jämföra hur olika länder gör för att få internationell rätt manifesterad i länderna. Christopher McCrudden underströk att domstolarna är en aspekt av hur länderna domesticerar internationell rätt. Implementering kan och ska göras genom andra medel som lagstiftning, ekonomiska styrmedel och Nationella oberoende institutioner för mänskliga rättigheter. Dessa aspekter ingår i studien av komparativ rätt.
Förenklat kan sägas att det handlar om att finna jämförbara och väsensskilda element av rådande rättskultur gällande internationell rätt och mänskliga rättigheter i olika länder och regioner. Genom en sådan analys kan viktiga skillnader och likheter synliggöras, vilket i sin tur kan leda till nya strategier för bättre implementering av de mänskliga rättigheterna och genomförande av de åtaganden staterna har enligt internationell rätt.
Christopher McCrudden gav ett keynote speech vid konferensens slut. Han inledde med att påpeka att de mänskliga rättigheterna inte överlever enbart genom juridisk status. Istället behövs politisk förankring som en komponent i ett bredare perspektiv för att rättigheterna ska kunna upprätthållas i praktiken. Vidare underströk han betydelsen av meta-principer för att kunna förstå de mänskliga rättigheterna i olika delar av världen.
Mänsklig värdighet, frihet eller “law as integrity” är exempel på meta-principer som går att hitta som sammanbindande principer bakom rättigheterna. Han angav att politisk-populistiska krafter i ökande grad just nu ifrågasätter rättigheter, och även meta-principerna. Det är en utmaning för systemets överlevnad. Som strategi menar han att pluralism ska välkomnas inom systemet för de mänskliga rättigheterna. På så vis kan lokala skillnader existera och stärka varandra genom olika metoder, och gamla sätt att tänka kan ifrågasättas med internationella konventioner om mänskliga rättigheter.
Avslutande reflektioner
Hur ska staterna förhålla sig till åtaganden enligt konventionerna? Med särskilt beaktande av det nationella spelrum som ofta ges om precis hur rättigheterna ska införlivas, vad innebär åtagandena rent materiellt? Hur gör domstolarna när de tar ställning till konventionernas innehåll, och vilka likheter och skillnader finns mellan tillämpningen i länderna? Kan rättigheterna kallas för lag eller ens rätt om de inte är utkrävbara?
Dessa frågor kommer det fortsätta att funderas kring och jag är övertygad om att komparativ internationell rätt kan användas för att bättre förstå dem. Synsättet kan vägleda ombud i rättsprocesser som underlag för argumentation. Dessutom belyser disciplinen bra praxis och strategier som har fungerat i ett land för fler aktörer att ta med sig och implementera dem i sina länder. Det handlar lika mycket om idéutveckling som idéutbyte.
De allmänna kommentarerna till artiklar i FN-konventionerna kan tjäna som vägledning, men eftersom de inte är juridiskt bindande för staterna kan deras status som rättskälla ifrågasättas av domstolar. En strategi är att fortsätta testa argument och strategier för att öka trycket på domstolarna så att de blir mer vana med att hantera materian inom ramen för rättstillämpning. Särskilt är det viktigt om lagstiftaren inte är bra på att hantera rättigheterna i lagstiftningsprocesser och förarbeten. Jag hoppas att det civila samhället och särskilt funktionshinderrörelsen prioriterar området för att bättre kunna använda de ideer och framgångar, såväl som misslyckanden, som finns i de olika ländernas system för genomförande av de mänskliga rättigheterna.
Politik för bättre transformering gör att nationella lagar anpassas efter konventionens innehåll. Domstolarna är generellt bättre på att tillämpa nationell lagstiftning, även om de skulle komma att innehåll motsvarande normativa bud som konventionen gjort hela tiden. Om Sverige på allvar menar att staten ska vägledas av konventionen på funktionshinderpolitiken och de mänskliga rättigheternas område, måste staten, regeringen och de politiska partierna på allvar granska det svenska systemet och göra en gapanalys som på djupet granskar hur väl Sverige uppfyller åtagandena enligt konventionen, för att därefter vidta åtgärder för att korrigera de policies som inte står i överensstämmelse med konventionen. I avvaktan på den politiska handlingen kommer rättsprocesserna fortsätta och den internationella rätten användas för att korrigera orättvisor och rättighetskränkningar.
Synergier genom olika rättsordningar och internationella system kan skapas genom smart processföring. Access to justice får inte backa tillbaka genom staternas passivitet eller aktiva handlande. Funktionsrättskonventionen och andra FN-konventioner tillåter det inte, och att inte med tiden tillhandahålla bättre rättsmedel och rättshjälp är ett brott mot rättigheterna. Rimligen bör FN-kommittéerna och de internationella domstolarna användas för att få svar på dessa frågor och stärka skyddet för enskilda i praktiken, och ge möjlighet till upprättelse vid kränkning. Annars tappar de mänskliga rättigheterna i trovärdighet, och hittills finns inget bättre system för att skydda mänsklig värdighet och frihet.
/Ola Linder, jurist
Läs mer om forskningen kring fördragskonform tolkning i Sverige
Vi som arbetar med försvar och skydd av mänskliga rättigheter stöter ibland på en tradition som tycks krocka med universella mänskliga rättigheter, nämligen rättspositivismen. På ett informellt seminarium den 25 april kl 17.30-19.30 kommer vi att diskutera vad rättspositivism är och hur denna tradition förhåller sig till de mänskliga rättigheterna.
Rättspositivismen har varit dominerande inom svensk juridik och inspirerades av Uppsalafilosofen Axel Hägerström (1868-1939). Han kritiserade menade att det inte finns några absoluta rättigheter eller allmängiltiga värden. Moralen är uttryck för känslor, men inte vad som är rätt och fel. Rättspositivismen beskriver bara gällande rätt utan hänsyn till etik och moral. Rätten ses som bestämd av politik och kultur i varje tid och samhälle.
Hägerströms extrema form av rättspositivism finns kanske inte idag, men rättspositivismen är fortfarande det förhärskande sättet att se på rätten i Sverige. Mänskliga rättigheter och folkrätt bygger däremot på en naturrättslig och universell tradition där rätt och fel existerar oavsett hur lagen är skriven. Så kan mänskliga rättigheter och rättspositivism kombineras eller måste man ”välja sida”?